۩. Como raciocina o juiz ao ditar a sentença ?

Problema interessantíssimo, muito estudado pelos adeptos da Escola Realista Americana. O que se aceita hoje é o seguinte: o juiz, ainda no curso do processo, tem uma visão intuitiva global dos fatos e do direito a ser aplicado, intuição obtida de forma emocional, mas não destituída de objetividade, porque baseada nos valores admitidos pelo meio em que vive. Imagina primeiro a solução que irá efetivamente dar ao caso, mas só depois de encontrada a solução por esta forma é que irá procurar dispositivos legais e autoridades doutrinárias ou princípios de direitos para fundamentá-la.

Esta forma de raciocínio foi confessada por juízes da envergadura de Bártolo, Hutcheson, Kent, Cardozo e é aceita como correta por Jerome Frank Llewellyn, Dualde, Recasens Siches, etc. Ela contraria totalmente a doutrina clássica que vê na sentença um silogismo, analogia observada pela primeira vez por Kant.

Importante na matéria são as premissas de fato que o juiz aceita: os fatos nunca chegam ao seu conhecimento tal como aconteceram, mas filtrados pelas versões das partes, e a ele cabe dar aos fatos a qualificação jurídica que lhe proporcionará a indicação da norma jurídica a ser aplicada, porque não é possível dizer de antemão qual seja ela, porque isto depende de interpretação e a lei não dá nenhum critério ao juiz para escolher entre os diversos métodos de interpretação das leis fornecidos pela doutrina, o que dependerá unicamente da sua intuição.

Os juízes antigos tinham vergonha de confessar que julgavam desta forma, e então disfarçavam a solução intuitiva com uma série de raciocínios para justificar a escolha deste ou daquele método ou solução, o que não deve ocorrer se o juiz aplicar a lógica do razoável de Recasens Siches, que consiste em aplicar a solução mais justa de acordo com os valores atualmente vigentes. A lógica do razoável se propõe a substituir a lógica clássica, de caráter formal e que tinha por modelo a matemática, lógica que só se preocupava com a correção do raciocínio e não com as suas conseqüências ou conteúdo, o que é de vital importância no direito, que trata diretamente da vida humana. A lógica aristotélica não mais explica convincentemente o ato de julgar.

B. - Luís Recaséns Siches, Nueva filosofia de la interpretación del derecho. Fendo de Cultura. México, 1956; Jerome Frank Derecho y incertidumbre. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires, 1968; I. Castan Tobeñas, Teoria de la aplicacion y investigacion del derecho. Reus ed. Madri, 1947.

۩. Drama de consciência do juiz perante a lei injusta

O direito natural sempre sustentou que o direito injusto não é direito: lex injusta non est lex. São Tomás de Aquino, Suárez, De Soto, Molina, Vitória, Alfonso de Castro, Vives, Vázquez de Menchaca, Quevedo e outros muitos não tinham dúvida em afirmá-lo. São Tomás de Aquino somente fazia uma restrição: é melhor cumpri-las quando o desobedecê-las pode trazer conseqüências piores ainda, sendo esta posição também seguida pela maioria dos jusnaturalistas, inclusive Dabin.

Todos igualmente admitem como última ratio o direito de resistência. Mas o juiz, que é um homem que por função tem de ser o primeiro a obedecer à lei, pode resistir individualmente ou aderir a uma resistência coletiva? Eis aí um problema desgraçado. As soluções dos autores são as seguintes:

a) tendo de decidir contra a sua consciência, tem o dever de demitir-se: Taparelli, Cathrein;

b) o juiz tem de aplicar a lei injusta, pois ele tem de dar o exemplo da confiança no direito: Stammler;

c) tem de aplicar a lei, porque a segurança da sociedade está acima da justiça: Radbruch;

d) em geral tem de aplicar a lei, mas pode vez por outra contrariá-la para não sacrificar um inocente: Sauer;

e) somente os indivíduos atingidos pela lei injusta é que podem revoltar-se, mas nunca os servidores do Estado e o juiz é um deles: Geny;

f) dar direito ao juiz de nestes casos enviar o processo ao tribunal superior, que julgará livre dos preceitos legais: Angel Ossorio, que assim propôs no anteprojeto do C. Civ. Boliviano de 1943, de sua autoria;

g) tem de aplicar a lei como se fosse o direito, para evitar maiores males e preservação da segurança: Castan Tobeñas. Entenda-se como lei injusta em toda esta exposição a que viola os direitos inatos do homem por ser homem.

B. J. Castan Tobeñas, Teoria de la aplicación y investigación del derecho. Reus ed, Madri, 1947.

۩. O juiz como defensor de uma das partes

A doutrina processual já se manifestou sobre os limites do poder do juiz quanto à admissão de fatos não alegados pelas partes, ou que resultam dos autos embora não afirmados explicitamente pelas partes.

Chiovenda diz que o juiz não deve concluir na base de provas que emergem dos autos, porque as partes são os melhores juízes do que lhes convém. Agir de outra forma é assumir o juiz o papel de defensor de uma das partes e violar o princípio de igualdade das partes. Mas há um outro aspecto pouco desenvolvido ou quase nada estudado e que é o seguinte: em que medida o juiz pode suprir as deficiências de argumentação da parte mal defendida?

Deve ele ficar impassível, vendo ir por água abaixo o direito de uma das partes, por incapacidade do seu defensor, que não sabe alegar, discutir, colocar a questão de direito, oferecer razões, postular em suma? Se ele na sentença suprir as deficiências de raciocínio ou agilidade mental de uma das partes, estará violando o princípio de que somente pode julgar segundo o alegado e provado pelas partes?

Eu ainda não conheço nenhum autor que estudasse este assunto a fundo, mas, na minha modesta opinião, o juiz não pode permanecer numa impassibilidade olímpica, porque um dos objetivos do processo é a declaração do que é justo na questão que lhe foi submetida, e me parece que o brocardo "secundum allegata et probata partium judicare debet" refere-se mais à alegação de fatos do que à alegação de razões.

Desenvolvendo raciocínios que poderiam ser alegados mas não o foram, o juiz está aplicando o direito, está interpretando o caso concreto sob o ponto de vista jurídico, e esta é a sua função oficial e social. É função de proteção de um direito mal defendido, e ele não pode permitir que o processo sirva de meio para triunfo da injustiça, ou que o direito justo de alguém seja sacrificado pelo puro acaso infeliz na escolha de um defensor inábil.

Deve funcionar no caso a boa fé do juiz para impedir o triunfo puramente fortuito da parte que apenas tem a vantagem de estar melhor servida em matéria de defesa. E assim agindo não estaria o juiz aplicando rigorosamente o jura novit cúria (o juiz conhece o direito)? Em matéria penal, creio que os juízes procedem assim todos os dias, mas em matéria cível raramente acontece isto. Mas devia acontecer.

۩. Juiz e fatos

A distinção entre direito e fato ainda é objeto de discussão. Carnelutti salientou que todo mundo fala de "fato jurídico" mas ninguém se preocupa em definir o que é fato, "espécie de ilha misteriosa no reino do direito".

Segundo Guttmann, o processo civil se tornaria muito mais fácil se o juiz levasse mais em consideração o estado de fato do que as elucubrações jurídicas.

Pedro Aragoneses diz que os fatos e as normas jurídicas não aparecem como fenômenos puros, os fatos só se tornam jurídicos quando mentalmente concebidos em sua significação jurídica, só podem ser concebidos dentro de categorias jurídicas e dá o seguinte exemplo: quando se diz que alguém entregará a outrem uma coisa em troca de uma quantia, imediatamente mentamos a figura da compra e venda em todas as suas conseqüências.

Mesmo a figura do tatbestand ou da fattispecie (tipicidade) é relativa, porque ela se baseia numa semelhança de categorias de fatos, quando não é possível contrapor situação de fato a efeito jurídico, porque aquela só pode ser concebida dentro de uma norma, pois é desta que dependem os fatos extrajurídicos para se tornarem jurídicos. O tipo de fato só passa a ter efeitos jurídicos quando examinado de acordo com a finalidade da norma que o regula. Carnelutti diz que a fattispecie é conceito, uma possibilidade, ao passo que o fato é história, é realidade, é uma existência.

Devido a todas essas dificuldades, é que hoje já se fala em distinguir a existência da essência dos fatos, aquela examinada pelo juiz de primeira instância ou de instância inferior (juízo histórico), e esta examinada pelos tribunais superiores em matéria de cassação (juízo crítico). A matéria é importantíssima para distinguir questões de fato de questões de direito em recurso extraordinário.

Para o excelente jurista Amílcar de Castro, o juiz cria os fatos e o direito. Não se pode dizer, afirma ele, que o juiz aplica o direito aos fatos, porque fatos não são os acontecimentos em si mesmos, mas os acontecimentos vistos à luz de critérios estabelecidos pelas normas jurídicas.

O juiz reconstitui os fatos através de um resumo das provas por ele interpretadas. O fato, perante o juiz, é sempre um fato reconstituído e nunca um fato acontecido, é sempre uma resolução judicial que declara o que aconteceu, o juiz não julga fatos mas só a prova dos fatos, fato para o juiz "pode não ser aquilo que os interessados viram acontecer, mas é sempre o que o juiz verificou nos autos e declara que aconteceu".

Frank diz que os fatos são subjetivos, e Satta escreve que o juiz cria o fato, não como invenção, mas como escolha, através de mil possibilidades ou hipóteses, daquelas que lhe pareceram mais conformes à realidade, escolha que é criação e não simples percepção. Daí poder a sentença estabelecer uma verdade fictícia, formal ou legal, presumida, que pode não coincidir com a verdade real, ou seja, a coisa julgada pode fazer do branco, preto, e do quadrado, redondo. V. fato e direito.

B. Amílcar de Castro, Direito internacional privado, I. Rev. For. Rio, 1968; Pedro Aragoneses Alonso, Processo y derecho procesal Aguilar ed. Madri, 1960.

۩. Juiz e problemas sociais

Uma das maiores perfídias do legislador consiste em jogar nas mãos do juiz a solução de problemas sociais. Perante a comunidade, o legislador aparece como bom, enquanto o judiciário fica com a fama de reacionário. O juiz tem de interpretar e aplicar a lei dentro das finalidades sociais, mas não pode passar por cima da lei para dar uma solução a conflitos sociais, mesmo que esta solução seja a mais justa do mundo.

A Suprema Corte norte-americana teve uma fase antes de Roosevelt e em parte nos primeiros anos de seu governo, em que repudiava todas as medidas do executivo que vinham proteger o trabalhador e evitar a exploração econômica da grande massa. Isto se devia ao fato de que, abstraindo o fator pessoal reacionário deste ou daquele ministro, estas medidas não tinham base legal, havia um tremendo atraso ou oposição do legislador em solucionar questões da maior urgência.

Criou-se então a seguinte situação: o corpo legislativo contra o presidente, este contra o judiciário e ambos contribuindo para a tremenda impopularidade da famosa corte. O juiz, evidentemente, é sensível aos problemas sociais que também o atingem como a qualquer pessoa, mas não cabe a ele mais do que utilizar o instrumental existente, isto é, as leis vigentes, para, na medida do possível, atenuar o impacto dos conflitos sociais levados ao judiciário, mas nunca resolvê-los mediante a criação de nova regra geral, o que compete unicamente ao legislador, a não ser que se adote a escola do direito livre.

Hoje criou-se a moda do legislativo ou até mesmo do executivo (quando autorizado a emitir decretos-leis) de se descartar de um problema, social, fazendo uma legislação de qualquer maneira, em geral confusa, omissa e contraditória, para dar uma aparente satisfação ao público, jogando totalmente nas costas do judiciário uma solução impossível de ser fornecida por ele.
 

۩. Juiz e sua independência

O juiz é um funcionário público como outro qualquer, mas com uma característica especial: a independência de suas atitudes em relação ao poder executivo. Deve ter a coragem da independência de convicções também em relação às opiniões doutrinárias, da jurisprudência, das maiorias ocasionais, das pressões populares.

Não é um super-homem, pois está como qualquer ser humano, submetido a paixões, ideologias e interesses, mas é independente no sentido de que essa submissão é consciente, deliberada, funcional. Tem de ser homem de seu tempo, de sua geração, não sendo bom nem necessário que julgue para gerações futuras, mas que saiba interpretar o direito justo de sua época. Juiz independente é o que possui lastro filosófico, concepção serena da vida e do homem, com capacidade de estar só, sem medo do isolamento.

A erudição é o que menos conta na formação do juiz, pois quantas vezes ela só serviu para acobertar interesses inconfessáveis! Experiência da vida, dos dramas e sofrimentos, para que possa enxergar nos autos aquilo que eles não revelam, para que sinta o litígio real das partes sob a verdade processual que elas se limitam a apresentar. Juiz sem independência não é juiz, é joguete, é instrumento, trai a sua missão, é co-autor de ilegalidades e injustiças, é um despersonalizado, é um nada e não merece respeito de ninguém.

B. - Mário Guimarães, O juiz e a função jurisdicional. Rev. For. Rio, 1958; Edgard de Moura Bitencourt, O juiz. Ed. Jurídica Universitária. São Paulo, 1966.
 

۩. Juiz leigo

Juiz que não é formado em direito. Jurado. Árbitro. Pessoa que acidentalmente vem a ser juiz numa causa, independente de ser ou não formada em direito, por oposição ao juiz profissional. (No artigo 98, I, da CF/88 aparece a figura do juiz-leigo como integrante dos Juizados Especiais.

A lei 9.099 de 26.07.1995 veio dispor sobre estes Juizados, cuja criação foi determinada no referido dispositivo constitucional, e esta lei, no tocante aos Juizados Especiais, Cíveis, dispõe que os juízes leigos serão recrutados entre advogados com mais de cinco anos de experiência (art. 7), podendo conduzir a conciliação entre as partes (art. 22), dirigir a instrução e até proferir decisão, que deverá ser apreciada pelo juiz togado e, se aprovada, por ele homologada (art. 40).

A referida lei igualmente estabeleceu a figura do Juiz leigo para os Juizados Especiais Criminais no artigo 60, porém como disposição geral e hipotética, sem firmar-lhe especificamente a competência em outros artigos. Argumentam alguns que tomando-se em conta tratar-se de direito penal, disciplina que envolve os valores mais vitais e de cuja atividade emana a mais sensível afetação da vida individual pela interferência do Estado, não se pode crer que o silêncio do legislador nesta questão possa implicar, em hipótese alguma, numa legitimação da "jurisdição leiga" para a decisão das lides penais.

Destarte, o papel do juiz leigo nos Juizados Especiais Criminais demanda criteriosa elaboração na sua regulamentação pelas leis estaduais.).
 

۩. Liberalismo do juiz reacionário

É curioso como muita gente fica louvando e se ilude com juízes altamente reacionários, que de uma hora para outra passam a ser liberais em suas decisões, ou de juristas que antes de serem nomeados para a magistratura eram pessoas que endossavam os maiores horrores e que depois disso julgaram contrariamente ao que se esperava de seu passado.

Em primeiro lugar, quem faz a justiça não faz favor. Em segundo lugar, esta atitude, salvo quando revela uma real mudança de posição perante a vida, não passa de um luxo que este tipo de juiz se pode permitir sempre que seu cargo não se encontre em risco, quando não é a própria cabeça como acontece nos países totalitários.

Trata-se pura e simplesmente de uma semi-independência judicial que termina, no momento em que o executivo acena com a demissão ou cassação, porque se estes homens fossem independentes mesmo, jamais aceitariam o cargo.

Louve-se a decisão mas nunca o homem, que continua sendo um tipo duvidoso com todo o seu aparente liberalismo, que termina na hora em que os interesses dominantes exigem uma conduta de classe. Não faltam na doutrina e na jurisprudência argumentos para justificar qualquer posição, e é comum vermos um magistrado demonstrar uma tremenda erudição num voto, menos com o objetivo de convencer as partes da justiça da decisão do que acalmar o executivo, quase que como um pedido de perdão por ter decidido liberalmente.

É claro que em tudo isto existe também um oportunismo daqueles que sentem que os ares estão mudando e resolvem acompanhar a mudança, confirmando tão somente que o homem continua sendo o mesmo. O juiz reacionário consciente e conseqüente merece todo o respeito, mas o vira-casaca nunca.
 

۩. Predisposição do  juiz contra o acusado

Vem de longe esta predisposição. Suas origens encontram-se nos processos contra a feitiçaria que a Europa conheceu até o século XVII. O juiz considerava que o réu era possuído pelo demônio e que qualquer resposta sua era um estratagema do próprio diabo. O juiz também se considerava encarregado de livrar o réu desse estado, evitando para ele as penas eternas, que sofreria mesmo após a execução da pena de morte.

As perguntas do juiz já condenavam o réu de antemão, porque davam como provados os fatos incriminatórios, não sendo o réu senão o próprio diabo que veio à terra para enganar o juiz. Todos os processos de tortura visavam a confissão do acusado, e eram admitidas todas as formas capciosas de interrogar, inclusive prometendo falsamente a liberdade para o réu, o que se justificava dizendo que o processo era uma luta entre o juiz e o diabo, e tudo é lícito quando se trata de enganar o demônio.

Apesar de todo o cuidado das modernas leis processuais, não está de todo extinto o perigo da predisposição do juiz, em nome da moral, da civilização, da lei, do hábito.

B. - Robert Mandrou, Magistrados e feiticeiros na França do século XVII. Ed. Perspectiva. São Paulo, 1979.

۩. Solidão do juiz

Carnelutti, que deve estar ensinando direito no paraíso, escreveu sobre o momento em que o juiz fica só para decidir, uma página imortal. É a hora em que o juiz está só com a sua miséria, aquilo que tem em comum com a condição humana de todos nós.

"Na audiência, do alto de sua cátedra, revestido de dignidades e de potestade, reverenciado, temido, ele pode também considerar-se superior aos outros; em seu gabinete se converte em um qualquer; também ele, como o imputado, pequeno e pobre sob o peso de sua responsabilidade. Nada como a solidão faz sentir ao homem sua necessidade (...) que quer dizer sua insuficiência:" "Pode haver só uma parede dividindo a sala de audiência do gabinete; mas ao dar o passo para atravessar aquele umbral é como se o juiz entrasse em outro mundo; ou deverá sê-lo, se este compreende a fundo o seu valor".

O gabinete não garante a liberdade de decisão do juiz, pois "o homem não se libera quando sente sua potência, mas quando sente sua miséria; somente então se abre a porta de sua prisão. Dar-se-á que depois de haver lido esta página algum juiz entre em seu gabinete como o monge numa cela? Uma vez mais permiti-me dizer que, se isto ocorresse, valeria a pena, verdadeiramente, havê-la escrito".

B. - Francesco Carnelutti, Princípios del derecho procesal penal. Ejea ed. Buenos Aires, 1971.

۩. Vivência do juiz

Mais do que a cultura jurídica, o que caracteriza o bom juiz é a vivência dos problemas que lhe são submetidos. Não pode ser bom juiz o jovem formado há pouco, que pouco praticou, por mais que conheça toda a boa doutrina e a própria jurisprudência. Quem não sabe das dificuldades que se tem com a burocracia fiscal, policial, judiciária, quem não conhece as malícias da advocacia, o poder das paixões humanas e da mentira, quem não conhece a luta política, quem nunca teve um contato direto com a vida do comércio, não sabe julgar.

Como é que vai julgar um juiz que não conhece nem mesmo os carimbos habituais de cartório usados nos autos? Saber ler um processo é saber ler os carimbos, e um juiz experimentado lê uns autos em pouco tempo. Daí as absurdas medidas preventivas, concedidas na base de puras alegações sem prova alguma, as condenações iníquas, a falta de lógica, a falta de conhecimento da vida, a falta de experiência.

Vá alguém dizer a um juiz que até para pagar um imposto no Brasil é difícil! Vá alguém contar como funciona a cabeça de um burocrata que tem medo de decidir qualquer coisa! Vá alguém dizer ao juiz que tudo o que a parte alegou para sustar um protesto não tem base nenhuma! Vá alguém dizer ao juiz que nada tem a ver com a boa fé entre as partes, o ter negociado sem nota! Não entendem.

Misturam uma coisa com a outra, acabando por sacrificar os direitos indiscriminadamente, e provocando com isso o engravidamento dos autos. Como é que um juiz que nunca entendeu um livro de contabilidade pode julgar falências e concordatas? É claro que o juiz não pode entender de tudo, mas tem de ter um mínimo de vivência para não se deixar conduzir por peritos, partes ou testemunhas, não pode saber menos de prática comercial do que um pequeno comerciante de subúrbio.

O juiz tem que sentir da forma mais aproximada possível o que realmente se passou entre as partes, a forma ordinária pela qual os homens se conduzem nos negócios, a boa fé de que lado se encontra, e não se ater a formalismos, a livros e decisões, mas decidir no concreto, fazer justiça no caso, mostrar que o pretório não se deixa iludir facilmente nem mesmo quando a parte maliciosa tem formalmente a lei em seu favor.

Para isso, é preciso ter sido um pouco de tudo, ter vivido como advogado de longa militância os mais diversos problemas, sob os mais diversos ângulos, ter sido comerciante, policial, escrevente e quanto mais possível. Não é nos livros, e Deus sabe quanta admiração por eles tenho, que se consegue uma visão experimental, realística, vivida, sentida, trabalhada. Quem nunca sentiu em sua vida o perigo de ter um dia todo o seu patrimônio abalado por uma fiscalização ou acusação injusta, quem nunca teve ocasião de comparecer num distrito policial pela madrugada para assistir a um cliente de urgência, não sente coisa alguma como juiz, não entende nem vai entender nunca as surpresas que a vida proporciona a qualquer um de nós, e verá sempre malícia onde apenas houve uma conduta dirigida por uma situação de puro desespero.

É por tudo isso que temos o juiz fazendário, o juiz que nunca dá uma liminar de posse, o juiz que nunca acredita no réu, o juiz que nunca acredita na polícia, o juiz que não gosta de comerciante, e o juiz em sentido oposto, o que também é errado. O juiz não pode assumir posições unilaterais em hipótese alguma, pois então deixa de ser juiz para endossar a posição de parte. Só a falta de vivência é que explica, mas não justifica, todas estas contradições e decisões, que desmoralizam a crença na justiça, dia a dia, a desilusão do direito.