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A lei processual civil Professor Cândido Rangel Dinamarco ۩. A norma processual civil e seu objeto
Norma é preceito. É regra de conduta ou de atribuição de bens. Seja no direito material ou no processual, toda norma é composta de uma abstrata definição de fatos previstos (fattispecie) e da determinação da sua conseqüência (sanctio juris). Em seu conjunto, a norma expressa um juízo de valor do ente que a emite, sobre os fatos possíveis e selecionados no primeiro de seus elementos. Esse juízo, que transparece no segundo elemento (sanctio juris), será de aprovação ou de reprovação, conforme os fatos previstos sejam havidos por favoráveis ou desfavoráveis aos valores escolhidos pelo autor da norma (Carnelutti). A concreta ocorrência dos fatos tipificados desencadeia a conseqüência jurídica estabelecida, fazendo com que surja uma situação jurídica nova. É usual aludir-se ao preceito abstrato residente na sanctio legis como vontade abstrata da lei e ao preceito concreto decorrente da ocorrência dos fatos previstos, como vontade concreta (Chiovenda). Se o réu não apresenta resposta no prazo, essa omissão é um fato previsto na fattispecie do art. 319 do Código de Processo Civil. A sanctio juris consistente na dispensa de prova dos fatos alegados pelo autor é manifestação do juízo de valor que o legislador fez quanto àquela conduta omissiva. A vontade abstrata do art. 319 é que todo autor seja dispensado desse ônus, sempre que o réu não responda à inicial. Em cada caso em que aconteça tal omissão, haverá a vontade concreta do direito no sentido de dispensar a prova (v. ainda art. 334 inc. III). Toda norma tem sobre os destinatários a mesma capacidade de influência que tiver o ente que a emite e quer seu cumprimento. Tal é o significado das normas religiosas, éticas, esportivas etc. Feitos os descontos decorrentes da precariedade dos meios de exigência ou imposição do cumprimento da norma em certos casos, ela sempre revela um vínculo entre o ente produtor e o destinatário, sendo aquele, em alguma medida, capaz de ordenar certas condutas e repelir outras. Diz-se jurídica a norma que rege imperativamente as relações entre dois ou mais indivíduos ou grupos, atribuindo-lhes bens ou determinando-lhes condutas com a possibilidade de imposição de seus preceitos contra a vontade dos sujeitos. As normas jurídicas são ditadas pelo Estado ao positivar seu poder nas leis das mais variadas classificações hierárquicas (Constituição, leis ordinárias, regulamentos, regimentos etc. ); pelos grupos sociais, diretamente (usos-e-costumes); pelos entes intermediários entre o Estado e os indivíduos (estatutos, atos constitutivos de pessoas jurídicas em geral) ou pelos próprios indivíduos mediante atos reveladores da autonomia da vontade (negócios jurídicos). normas instituídas pelos indivíduos ou pelos entes intermediários são vinculastes na medida de sua compatibilidade com o sistema normativo estatal (Constituição, leis), do qual recebem legitimidade e sua própria capacidade de impor condutas ou atribuir bens. As normas jurídicas ditadas pelo Estado, além de condicionarem as demais e serem o suporte da obrigatoriedade de todas, recebem dele o predicado da inevitabilidade. Dizem-se inevitáveis as normas estatais, no sentido de que não tem o indivíduo a faculdade de descumpri-las ou furtar-se ao seu império afastando-se do convívio social como quem se afasta de uma entidade religiosa ou de um clube esportivo. A inevitabilidade das normas estatais é reflexo da inevitabilidade do próprio Estado. A inevitabilidade do Estado e dos atos de exercício do poder estatal transparece no repúdio do direito moderno à velha concepção privatística do processo como contrato. Deve servir de premissa para a solução de muitos problemas conceituais e práticos de direito processual, ligados à colocação do direito processual como ramo do direito público. As normas estatais são em si mesmas imperativas, porque ditadas no exercício do poder estatal, que se conceitua como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões soberanas; sua imperatividade constitui projeção do imperium de que é investido o ente que as emite - o Estado. Ao dispor em sede legislativa sobre os bens e condutas que constituem objeto das normas que edita, este positiva o seu poder, ou seja, ele o exerce concretamente e põe na ordem jurídica o resultado desse exercício. Algumas normas oriundas de outros entes produtores recebem do sistema estatal a sua força vinculaste, na medida em que o Estado, aceitando-as, dispõe-se a dar-lhes efetividade independentemente ou mesmo contra a vontade dos sujeitos obrigados a dar-lhes cumprimento (é o que sucede com os contratos ou estatutos etc. ). Quando a norma jurídica tem por objeto o exercício da função estatal pacificadora que é a jurisdição e refere-se portanto às condutas inerentes à realização do processo, dela se qualifica como norma processual. Sabendo-se que a jurisdição é exercida pelo Estado juiz com plena abertura à participação de um sujeito que veio pedir a tutela jurisdicional (autor, demandante) e de outro em relação ao qual a tutela é pedida (réu, demandado), todos operando segundo determinado método (o devido processo legal), segue-se que o objeto da norma processual abrange as situações de todos esses três sujeitos e de suas condutas coordenadas ao objetivo final de pacificação. Nisso as normas processuais diferem das de direito material, as quais regem diretamente a atribuição de bens e determinação de condutas das pessoas em suas relações na vida comum. Norma processual é, portanto, todo preceito jurídico regulador do exercício da jurisdição pelo Estado, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado - três atividades que se desenvolvem num só ambiente comum, que é o processo. Os limites em que a jurisdição se exerce legitimamente e a definição dos casos em que está excepcionalmente excluída; as condições para seu exercício em cada caso concreto; quem a exerce, ou como se distribui o exercício da jurisdição entre os juizes do país; como se exerce e a conjugação do seu exercício com o exercício dos poderes e faculdades inerentes à ação e à defesa pelas partes; onde se exerce, quando se exerce, qual eficácia têm as decisões e qual grau de imunidade as protege contra ulteriores ataques (preclusões, coisa julgada) - eis algumas ilustrações da trama de atividades e situações dos sujeitos do processo, regidas pela norma processual. ۩. Normas processuais e normas procedimentais
O processo, como realidade fenomenológica, é uma entidade complexa em que figuram dois elementos distintos e interligados: o procedimento, como série de atos coordenados a partir de uma iniciativa de parte (demanda) e direcionados a um provimento do juiz (no processo de conhecimento, sentença de mérito); e a relação jurídica processual, que é um vínculo dinâmico e complexo entre os sujeitos processuais (juiz, autor e réu) e se expressa nas inúmeras situações ocupadas por eles do princípio ao fim (deveres, poderes, faculdades, ônus, sujeição, autoridade). Em preciosa síntese, disse a doutrina que o processo se constitui, ao mesmo tempo, de uma relação entre seus sujeitos e de uma relação entre seus atos (Liebman). Mas existem vozes na doutrina, a sustentar uma precisa distinção entre normas processuais stricto sensu e normas procedimentais, mas essa distinção só em modesta medida e sob ressalvas compatibiliza-se com a natureza complexa do processo, porque se apóia na premissa de que processo e procedimento fossem fenômenos independentes e autônomos. Superada essa visão inadequada dos fenômenos processo e procedimento, não há como distinguir, com nitidez e generalidade, normas alusivas a um e normas alusivas a outro. Toda norma sobre o procedimento em juízo é norma processual porque o procedimento integra o conceito de processo. É impossível distinguir normas que disciplinem o procedimento sem influir no modo-de-ser da relação jurídica processual que lhe está à base e, portanto, também impossível encontrar normas de direcionamento exclusivo ao procedimento e normas direcionadas só à relação processual. A Constituição Federal de 1988, todavia, veio a realimentar essa distinção ao estabelecer a competência concorrente da União e Estados para legislarem sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, inc. XI), em confronto com a competência federal exclusiva para ditar normas de direito processual (art. 22, inc. I). Essas disposições obrigam o intérprete a renunciar à precisão dos conceitos e admitir que, na ordem jurídica brasileira, podem existir normas puramente procedimentais ao lado de normas processuais stricto sensu. É preciso penetrar no pensamento do constituinte e, em consonância com o sistema processual como um todo, buscar o significado útil da distinção (interpretação sistemática). Dado que no processo entrelaçam-se o procedimento e a relação jurídica vinculativa de seus sujeitos, entende-se que as normas processuais stricto sensu seriam os preceitos destinados a definir os poderes, deveres, faculdades, ônus e sujeição dos sujeitos processuais (relação jurídica processual), sem interferir no desenho das atividades a realizar (procedimento). Normas procedimentais, nesse contexto, seriam aquelas que descrevem os modelos a seguir nas atividades processuais, ou seja, (a) o elenco de atos que compõem cada procedimento, (b) a ordem de sucessão a presidir a realização desses atos, (c) a forma que deve ser observada em cada um deles (modo, lugar e tempo) e (d) os diferentes tipos de procedimentos disponíveis e adequados aos casos que a própria norma estabelece. Mesmo aceitando a (relativa) imposição constitucional de distinguir normas processuais stricto sensu e normas procedimentais, continuemos a empregar ordinariamente a locução normas processuais no sentido amplo, desconsiderada a distinção. Existem ainda as normas de organização judiciária, que convivem com as duas categorias precedentes e também são sujeitas a critérios diferentes de competência legislativa. Constitui tendência entre os processualistas modernos a absorção da organização judiciária no objeto de seus estudos, embora preponderem entre essas normas organizacionais as que disciplinam a administração do Poder Judiciário, sem natureza processual. As normas gerais da organização judiciária brasileira são ditadas superiormente pela Constituição Federal (arts. 92 ss.) e pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional (lei compl. n. 35, de 14.3.79, na medida de sua recepção constitucional), sendo esperado o Estatuto da Magistratura, que a Constituição prevê mas não foi editado até hoje (Const., art. 93). A essas normas superiores devem ater-se as que a própria União e os Estados editam para a organização de suas Justiças.
۩. Normas secundárias
Como o direito processual não se propõe a reger diretamente as relações das pessoas ou grupos na vida comum nem a atribuir-lhes bens da vida ou definir-lhes ou sancionar-lhes as condutas - mas a regular a vida do processo - segue-se que as normas processuais têm caráter instrumental perante as de direito material. A estas, sim, compete aquela disciplina. O caráter instrumental das normas processuais qualifica-as como secundárias. Situam-se num segundo plano, de onde regem as atividades mediante as quais as normas primárias ganham efetividade graças a decisões e atos materiais dotados de imperatividade. Essas atividades atingirão seu objetivo quando tiverem conduzido à definição de direitos e obrigações entre os litigantes, ou mesmo à satisfação do titular de direito (sentenças constitutivas, execução forçada) - mas as regras das quais emerge o desenho dessas situações jurídicas são as substanciais e não as processuais. A atuação daquelas, em caso de conflito envolvendo indivíduos ou grupos de indivíduos, depende das atividades regidas por estas. Daí ter a doutrina definido a norma processual como norma de atuação jurídica, no mesmo plano de outras normas secundárias, que são as de produção jurídica (direito internacional privado, normas sobre processo legislativo etc.). Tanto aquela como estas, integram o que se chamou direito sobre direito (Liebman).
۩. Normas processuais civis cogentes ou dispositivas
As normas processuais são de direito público pelo fato de regerem relações com o Estado, estando este no exercício do poder (supra, n. 8). Isso não significa que todas elas sejam de ordem pública. São de ordem pública todas as normas (processuais ou substanciais) referentes a relações que transcendam a esfera de interesses dos sujeitos privados, disciplinando relações que os envolvam mas fazendo-o com atenção ao interesse da sociedade como um todo, ou ao interesse público. Existem normas processuais de ordem pública e outras, também processuais, que não o são. Não é possível traçar conceitos muito rígidos ou critérios apriorísticos bem nítidos para a distinção entre umas e outras. Como critério geral, são de ordem pública as normas processuais destinadas a assegurar o correto exercício da jurisdição (que é uma função pública, expressão do poder estatal), sem a atenção centrada de modo direto ou primário nos interesses das partes conflitantes. Não o são aquelas que têm em conta os interesses das partes em primeiro plano, sendo relativamente indiferente ao correto exercício da jurisdição a submissão destas ou eventual disposição que venham a fazer em sentido diferente. Há normas processuais sobre competência que se relacionam intimamente com a estrutura do Poder Judiciário e cujo cumprimento é reputado essencial para a manutenção da ordem idealizada pelo constituinte e pelo legislador; tais normas estabelecem a competência absoluta, que não deve ser violada em hipótese alguma (v.g., competência da Justiça Federal ou das estaduais comuns: Const., art. 109). Mas há também normas sobre competência que correspondem a meros critérios pragmáticos, às vezes visando a facilitar a defesa de uma das partes e que, se violadas, nem por isso se compromete a qualidade do serviço jurisdicional ou a estrutura judiciária (v.g., a competência do foro em que o réu tem domicílio: CPC, art. 94); é por isso que a competência, nesses casos, diz-se relativa e em certas circunstâncias pode ser alterada pela vontade das partes. Outro exemplo são as nulidades, que se dividem em absolutas e relativas segundo critérios substancialmente coincidentes com esses descritos (CPC, aris. 84, 246, 398 etc.). Esses diferentes graus de imperatividade indicam a existência de normas processuais cogentes, ao lado de normas processuais dispositivas - aquelas, com imperatividade absoluta e nenhuma liberdade deixada às partes para disporem de modo diferente, ainda que de acordo; estas, dotadas de imperatividade relativa e portanto portadoras de preceitos suscetíveis de serem alterados pelos litigantes. Assim, p.ex., sendo norma dispositiva a que fixa a competência do foro do domicílio do réu, podem as partes pactuar previamente a derrogação dessa regra, elegendo outro foro (CPC, art. 111); e pode também o réu, simplesmente deixando de impugnar a escolha de outro foro pelo autor, permitir que a competência do foro escolhido se prorrogue, isto é, que ela se amplie a ponto de comportar a inclusão da causa ali proposta (CPC, art. 114) (infra, n. 215). De um modo geral, as nulidades relativas consideram-se sanadas se a parte prejudicada deixar de alegá-las na primeira oportunidade em que se manifestar no processo (art. 245), o que não acontece em relação às absolutas. ۩. Fontes formais da norma processual civil
Fontes formais do direito são os canais pelos quais as normas vêm ao mundo jurídico, oriundas da vontade do ente capaz de ditá-las e impô-las ou exigir sua observância. São, por esse aspecto, as formas de expressão do direito positivo. Direito é o sistema normativo de um Estado ou de alguma comunidade ou menos mais ampla. É composto pelas normas positivadas através das diversas fontes formais, mais os valores que lhes estão à base e devem transparecer no exame de cada fato relevante para a vida das pessoas ou grupos. É ambíguo o significado da locução fonte do direito. Tradicionalmente ela é empregada para designar os modos como o direito se expressa, ou seja, os modos de expressão do direito. Mas por fonte do direito pode-se também designar o ente que produz a norma - o Estado, a própria sociedade, os grupos, os indivíduos e os entes intermediários institucionalizados (tais são as fontes substanciais do direito). Por isso, parte da doutrina prefere referir-se a fonte somente nesse sentido, designando os atos de produção jurídica por modos de expressão do direito. Falando-se porém em fontes formais do direito, que não se confundem com suas fontes substanciais (os entes produtores), qualquer mal-entendido fica afastado. As fontes formais da norma processual civil são a própria Constituição Federal e os demais atos que, na condição de tête de chapitre, ela prevê ou consente, a saber: a lei, os tratados internacionais, os principies gerais do direito e os usos-e-costumes forenses. Ao relacionar as possíveis fontes, consideradas em tese e sem especificações relacionadas com as fontes em determinado ordenamento jurídico, fala a doutrina em fontes abstratas do direito. E fontes concretas são as fontes formais consideradas em dada ordem jurídica e especificadas em cada conjunto de normas ali vigentes.
۩. A Constituição Federal
Da Constituição Federal vêm (a) as normas integrantes da tutela constitucional do processo, portadoras de garantias que expressam os princípios fundamentais do sistema (controle jurisdicional, isonomia, juiz natural, contraditório e ampla defesa, devido processo legal etc.), bem como (b) as que estruturam a jurisdição constitucional,2 (c) as que asseguram e dão a medida da independência do Poder Judiciário como um todo e dos juízes individualmente, (d) as que ditam a estrutura e competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores da União (entre os quais, o Superior Tribunal de Justiça), (e) as que dispõem sobre a estrutura e competência das diversas Justiças e (f) as que fixam critérios para a legislação infraconstitucional sobre o processo mesmo, sobre procedimentos e sobre organização judiciária. As normas processuais fixadas na Constituição Federal, as garantias constitucionais e os princípios ali definidos (tutela constitucional do processo) transparecem depois nas leis de diversas classes, às quais incumbe especificar o que vem daquele nível mais elevado. Jurisdição constitucional: conjunto de medidas jurisdicionais asseguradas pela Constituição Federal para a tutela a pessoas ou grupos em certas situações específicas (tutelas jurisdicionais diferenciadas): ação declaratória de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, ação popular, habeas corpus, mandado de segurança individual ou coletivo, habeas data, mandado de injunção, ação civil pública. Pela destinação desses meios processuais-constitucionais à preservação das pessoas, fala-se em jurisdição constitucional das liberdades. A exigência constitucional de motivação das decisões judiciárias, contida em seu art. 93, inc. IX, é reproduzida em mais de um dispositivo do Código de Processo Civil (arts. 131 e 458, inc. 11). O mandado de segurança, assegurado constitucionalmente (Const., art. 54, inc. LXIX), é disciplinado por lei específica (lei n. 1.533, de 31.12.51). Os juizados especiais e o processo especialíssimo que perante eles se celebra estão previstos constitucionalmente (art. 98, inc. I) e são regidos pela Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95); etc. Além disso, garantias constitucionais mais amplas e menos precisas, como a do devido processo legal e a do contraditório (Const., art. 54, incs. LIV e LV), estão presentes em todo o complexo de normas contidas nas leis infraconstitucionais, especialmente no Código de Processo Civil, impondo-se também como guia interpretativo destas. Cumprir os procedimentos adequados, observar racionalmente as exigências formais do processo, assegurar o direito à prova etc., são meios de dar efetividade àqueles ditames constitucionais mediante atuação do que está no Código de Processo Civil e nas demais normas processuais infraconstitucionais; as leis processuais definem os modos pelos quais se realiza o controle jurisdicional inafastável, garantido pela Constituição Federal (art. 54, inc. XXXV).
۩. Tratados internacionais
A Constituição Federal considera também integrados às garantias que ela própria estabelece os preceitos dessa natureza, estabelecidos em tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5o, § 2°). Ocupa posição de destaque o Pacto de São José da Costa Rica, que é a Convenção Americana de Direitos Humanos, em vigor desde 1978, incorporada à ordem jurídica brasileira em 1992 (dec. n. 678, de 6.11.92) e portadora de uma série de garantias judiciais (muito importante é a da realização do processo em tempo razoável: art. 84). Vigem também tratados relacionados com o cumprimento de atos de cooperação jurisdicional internacional, seja em relação às cartas rogatórias, seja para o reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras. Todos eles são fontes formais de direito processual civil, na medida das normas que contenham sobre essa matéria. Discute-se se as normas contidas em tratados anteriores à Constituição Federal de 1988 consideram-se integradas ao sistema de garantias individuais contido no art. 54 desta, ou se simplesmente fazem parte do direito nacional, em nível infraconstitucional. Deve prevalecer a primeira dessas propostas, em virtude da redação do § 24 do art. 54 constitucional, bem como em razão do destacado espírito garantístico da Constituição.
۩. A lei
Leis, com a amplitude que ao vocábulo se empresta nesse contexto são os textos normativos elaborados segundo as competências e o processo legislativo definidos na Constituição e nas leis pertinentes, sempre com a participação do Poder Legislativo. São processuais as leis portadoras de normas gerais e abstratas alusivas ao processo, disciplinando o exercício da jurisdição, da ação e da defesa mediante os atos e formas processuais. Quando aludem ao exercício da jurisdição em matéria não-penal, essas leis são processuais civis. Em sentido muito amplo, a categoria lei abrangeria também a própria Constituição Federal, mas aqui esta é tratada separadamente, seja pela sua condição de diploma positivador do poder originário, condicionante de todas as demais fontes de direito, seja pela supremacia que exerce sobre elas. Existem leis processuais federais e leis processuais estaduais, apresentando-se as primeiras nas subespécies de leis complementares ou ordinárias. As leis complementares são hierarquicamente superiores às ordinárias em relação à matéria que disciplinam, constituindo um patamar intermediário entre a Constituição e elas, as quais portanto nunca podem revogá-las (Const., art. 69). Mas inexiste relação de hierarquia entre leis federais e leis estaduais: o que se dá, no sistema federativo, é uma distribuição de competências legislativas ditada pela Constituição Federal, de modo que cada ente da Federação (União, Estados) só legisla nas matérias que esta lhe atribui, sendo inconstitucional uma lei - federal ou estadual - que invada a competência normativa de outro. Não se legisla em matéria processual mediante decretos ou regulamentos, os quais são atos do Poder Executivo, não se confundem com as leis e não se lhes equiparam para esse fim. É inerente ao sistema de legalidade co-essencial ao Estado-de-direito (Const., art. 54, inc. II) que exclusivamente a lei possa, salvo nos casos que a própria Constituição Federal indique, dispor sobre atribuição de bens e determinação de condutas das pessoas ou grupos. Seria contrário ao substantive due process of law, nesse contexto democrático, admitir normas sobre processo emitidas pelo Poder Executivo, sem a participação do Legislativo. Por isso, mais de um vez a Constituição Federal refere-se à lei (estadual ou federal) ou emprega o verbo legislar, ao estabelecer as fontes pelas quais é legítimo gerar normas de direito processual (arts. 93, 98, incs. I-II, 107, par., 109, § 3-, 110, par., 112, 113, 114, 116, par., 125, § § 1- e 34 etc. ). No passado houve o conhecidíssimo Regulamento 737, que foi um ato do Imperador, elaborado sem a participação do Poder Legislativo. Foi editado no ano de 1850 "com a rubrica de Sua Majestade o Imperador" e, em seus setecentos e quarenta-e-três artigos, regia "a ordem no processo comercial". Em 1890 um decreto do Poder Executivo republicano mandou observar o Regulamento 737 nas causas cíveis em geral (dec. n. 763, de 19.9.90). Compreende-se que se admitissem normas processuais emanadas mediante decretos ou regulamentos, quando a doutrina não reconhecia autonomia à ação e à relação processual, encarando-se o processo como modo de exercício dos direitos (infra, n. 98). Daí a conseqüência de regulamentar o exercício dos direitos via processo, por mero regulamento. Não são leis, embora tenham a eficácia destas por disposição constitucional (Const., arts. 62 e 84, inc. XXVI), as medidas provisórias com que nos últimos tempos o Poder Executivo vem chocando a consciência jurídica do país, sempre em beneficio da Fazenda Pública. Elas são ditadas com os falsos fundamentos de urgência e relevância (Const., art. 62 e 84, inc. XXVI), que nesse caso não passam de meros pretextos para o casuísmo. Entram em vigor imediatamente, sem observância do devido processo legal e sem qualquer participação do Poder Legislativo. São a feição moderna dos antigos decretos-leis, de origem fascista, igualmente supressivos do devido processo legal em tema legislativo. A medida provisória n. 1.570, convertida na lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, restringiu a possibilidade de concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública. A medida provisória n. 1.632-7, de 12 de dezembro de 1997, ampliou de dois para cinco o anos o prazo para a propositura de ação rescisória por pessoas de direito público e institui novo fundamento, sempre em favor da Fazenda Pública, para a ação rescisória contra sentença em processo de desapropriação imobiliária (art. 4s, caput e par.). Depois, suspensa a eficácia dessa medida provisória por decisão do Supremo Tribunal Federal, a de n. 1.774-20, de 14 de dezembro de 1998, concedeu prazo em dobro à Fazenda também para a propositura de ação rescisória (red. art. 188 CPC); também essa medida provisória teve a eficácia suspensa e o Governo Federal acabou por não reeditá-la (o que significa que o art. 188 permanece em sua redação original). As medidas provisórias n. 1.632-10, de 13 de março de 1998, n. 1.774-20, de 14 de dezembro do mesmo ano e n. 1.984-12, de 10 de dezembro de 1999 institucionalizaram, exclusivamente em favor da Fazenda Pública, a concessão de medidas cautelares em ação rescisória; em relação aos litigantes mortais, continua vigente o disposto no art. 489, pelo qual a ação rescisória não impede a execução da sentença. Será puro acaso, ou as medidas provisórias são empregadas como expedientes conscientemente direcionados ao objetivo de alterar o equilíbrio democrático entre a liberdade do cidadão e a autoridade do Estado, criando situações de desigualdade em favor deste.
۩. Leis federais ordinárias
Lei federal ordinária é a lei aprovada pelos órgãos competentes de nível federal (Congresso Nacional) independentemente de quorum especial. Sempre que a Constituição não exija de modo específico que dada matéria seja regida por lei complementar, cabe à lei ordinária essa regência. Por outro lado, reserva-se em princípio à lei federal a disciplina do processo em todo o território nacional (Const., art. 22, inc. 1), ressalvada a competência concorrente entre União e Estados para legislar sobre o processo das pequenas causas (juizados especiais) e sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, incs. X-XI). Entre as leis federais ordinárias figura em primeiro lugar, como fonte formal de direito processual civil, o Código de Processo Civil (lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973), com inúmeras alterações sofridas a partir do próprio ano de 1973 quando ainda estava em estado de vacatio (lei n. 5.925, de 1.10.73). O art. is do Código de Processo Civil dispõe que por ele se regerá o exercício da jurisdição em todo o território nacional - o que significa que, ressalvadas as disposições em sentido contrário, contidas em leis processuais extravagantes, também ao processo regido por estas o Código de Processo Civil se aplicará. Das dezenas de leis modificadoras sobrevindas de então até ao presente, as mais significativas são as integrantes da chamada Reforma do Código de Processo Civil, editadas principalmente nos anos de 1994 e 1995. Todas essas leis modificadoras são fontes formais de direito processual civil, embora incorporadas ao Código. Elas são responsáveis pela atual configuração deste, muito diferente daquela com que fora aprovado originariamente. Igualmente significativa como fonte formal de direito processual civil é a lei que, também durante a vacatio do Código de Processo Civil de 1973, adaptou a ele as disposições de natureza processual contidas em diversas outras leis (lei n. 6.014, de 27.12.73). Há também leis ordinárias federais verdadeiramente extravagantes, alheias ao Código e portadoras de normas processuais em certos setores específicos, como a Lei do Mandado de Segurança, Lei da Ação Civil Pública, Lei dos Juizados Especiais, Lei da Ação Popular, Lei da Assistência Judiciária, Lei do Habeas Data (lei n. 9.507, de 12.11.97), Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade (lei n. 9.868, de 10.22.99) etc. Alguns diplomas contêm numerosas e importantíssimas disposições de caráter processual ao lado da disciplina jurídico-substancial de certas matérias específicas - como a Lei de Falências, o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei Cambial, a Lei das Duplicatas, a Lei do Cheque, as sucessivas Leis do Inquilinato, a Lei dos Registros Públicos etc. O próprio Código Civil é portador de algumas normas tipicamente processuais, as quais não têm sua natureza alterada pela sede em que se encontram (normas processuais heterotópicas). São tipicamente processuais, p.ex., a que manda processar a demanda de nulidade do casamento por ação ordinária e com a intervenção de um curador que o defenda (art. 222)4; a que manda o autor requerer a separação de corpos como medida antecedente à separação judicial ou divórcio, devendo o juiz concedê-la com a possível brevidade (art. 223); a que assegura ao possuidor medidas de urgência em caso de justo receio de ser molestado na posse (art. 501); a que estabelece a competência do juiz do lugar do pagamento, para o depósito com força de pagamento (pagamento por consignação) (art. 976); etc. Isso significa que também os diplomas legislativos situados preponderantemente no campo do direito material podem ser considerados, em alguma medida, fontes formais concretas do direito processual civil. Sem falar nos institutos bifrontes, que comportam regência integrada por normas substanciais e normas processuais (supra, n. 6). As normas existentes no Código Civil sobre a prova, a hipoteca ou sobre a legitimidade para propor determinadas demandas integram esse contexto (arts. 249, 346, 365, 809 ss. etc.) e constituem o elemento substancial da regência conjunta desses institutos. Para os que negam a existência do direito processual material ou para os que simplesmente o ignoram, tais institutos devem ser havidos por puramente processuais e não, materiais; conseqüentemente, para quem pensa assim são processuais e heterotópicas as normas que os regem. Além disso, são também fontes formais de direito processual civil, na medida dos dispositivos processuais que contêm, as leis de organização da Justiça Federal, que são leis federais. A mais importante delas é a Lei Orgânica da Justiça Federal (lei n. 5.010, de 30.5.66), seguidamente reformada por outras, igualmente federais. Há também a lei que institui o Regimento de Custas da Justiça Federal, com normas significativas de direito processual (lei n. 9.289, de 4.7.96). São ainda fontes formais de direito processual civil alguns capítulos do Código de Processo Civil de 1939, disciplinadores de certos procedimentos especiais, cuja vigência o atual ressalvou (CPC-73, art. 1.218). Trata-se dos capítulos referentes ao loteamento e venda de imóveis a prestações (arts. 345-349), à dissolução e liqüidação de sociedades (arts. 655-674), aos protestos formados a bordo (arts. 725-729), ao dinheiro a risco (arts. 754-755), à vistoria de fazendas avariadas (art. 756), à apreensão de embarcações (arts. 757-761), à avaria a cargo do segurador (arts. 762-764), às avarias (arts. 765-768) e às arribadas forçadas (arts. 772-775). O art.1.218 do Código de Processo Civil ressalva ainda outros capítulos, que no entanto vieram a ser revogados por leis posteriores (do despejo, da renovação de contrato de locação de imóveis destinados afins comerciais, do Registro de Torrens, das averbações ou retificações do Registro Civil, do bem de família e da habilitação para casamento [Theotônio Negrão] ). ۩. Leis complementares federais
São leis complementares aquelas para as quais a Constituição exige um quorum qualificado (art. 69: maioria absoluta dos membros de cada Casa Legislativa). São necessárias, não bastando uma lei ordinária, quanto às matérias para as quais as exige a Constituição; são hierarquicamente superiores às leis ordinárias, que não as podem revogar (Const., art. 69). Na categoria das leis complementares federais processuais encontra-se a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (lei compl. n. 35, de 14.4.79), que deverá ser substituída pelo Estatuto da Magistratura (Const., art. 93), estando em vigor na medida em que recepcionada pela vigente ordem constitucional. Seu objeto é composto por normas sobre a carreira da Magistratura (ingresso, promoção, acesso aos tribunais de segundo grau), cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados, vencimentos, aposentadoria, exigências administrativas e sanções disciplinares, composição dos tribunais etc. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional não foi recepcionada na parte em que estabelece parâmetros para a competência dos Tribunais de Alçada (art. 108, inc. III): o art. 125, § 12, da Constituição Federal de 1988, passou essa matéria à competência legislativa exclusiva dos Estados, sem espaço para as limitações postas pela velha lei complementar (José Raimundo Gomes da Cruz). São também leis complementares federais, portadoras de normas processuais ainda quando não sejam tipicamente processuais elas próprias como um todo, o Estatuto do Ministério Público da União (lei compl. n. 75, de 20.5.93; Const., art. 128, § 5-), a Lei Orgânica Nacional da Advocacia-Geral da União (lei compl. n. 73, de 10.2.93; Const., art. 131), a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (lei compl. n. 80, de 12.1.94; Const., art. 134, par.), a lei que dispõe sobre o procedimento sumário no processo de desapropriação de imóvel rural (lei compl. n. 76, de 6.7.93; Const., art. 184, § 34) etc.
۩. Constituições e leis estaduais
Bem restrito é o espaço ocupado pelos diplomas legislativos estaduais entre as fontes formais de direito processual, dada a competência legislativa da União em matéria processual, que por disposição expressa é em tese exclusiva (Const., art. 22, inc. I). A competência legislativa estadual nessa matéria é somente aquela indicada em preceitos específicos da Constituição Federal ao aludir às Constituições dos Estados e às suas leis, nela se incluindo exclusivamente as normas (a) sobre o processo dos juizados especiais, (b) sobre procedimentos em matéria processual e (c) sobre a determinação da competência de seus tribunais e varas especializadas (competência concorrente com a da União na primeira e segunda hipóteses e exclusiva na última). Sempre que à unidade federada se permite instituir tribunais (de Alçada) ou juízos inferiores especializados, é natural que também se lhe conceda autonomia suficiente para preencher a competência de cada um deles e, por esse modo, diferenciar as esferas de atuação dos órgãos que institui. As Constituições estaduais incumbe fixar normas sobre a competência dos Tribunais do Estado - originária ou recursal (Const., art. 125, § 14). Não existe qualquer outro dispositivo na Constituição Federal atribuindo competência normativa às Constituições dos Estados em matéria processual. Mesmo assim, estabelecendo a Constituição Federal que "os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição" (art. 125, caput), algumas delas trazem em si a disciplina geral da organização judiciária no âmbito dos respectivos Estados. A de São Paulo, p.ex., institui um verdadeiro sistema de organização judiciária e competências: contém dispositivos sobre organização e estrutura do Poder Judiciário, carreira da Magistratura, acesso aos tribunais, divisão e competência destes, juizados especiais, ação direta de inconstitucionalidade perante elas etc. (arts. 54-90). É de duvidosa constitucionalidade essa disciplina em sede de Constituição estadual, porque as leis de organização judiciária devem partir de iniciativa do Tribunal de Justiça (Const., art. 125, § 14) - o que obviamente não ocorre com as Constituições dos Estados. Enquanto elas se limitem a reproduzir princípios e normas já estabelecidos na Constituição Federal e mesmo em leis estaduais pré-vigentes, nenhum problema de ordem prática existirá. Dificuldades poderão surgir quando uma lei estadual de organização judiciária, de iniciativa do Tribunal de Justiça, contrariar o que está na Constituição do Estado ou vice-versa. Prevalecerá esta, por ser hierarquicamente superior? Ou prevalecerá a lei ordinária estadual, porque a Constituição invadiu área que não lhe compete? É preferível a segunda resposta, seja porque favorece a independência do Poder Judiciário, seja porque as duas orações que compõem o § III do art. 125 são visivelmente independentes. Um dos preceitos que esse parágrafo contém é: "a competência dos Tribunais será definida pela Constituição do Estado". Outro, que rege outra matéria, é: "sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça ". Diante dessas claras determinações limitativas, não poderia o constituinte estadual, que não tem poder originário, instituir o verdadeiro sistema que pretendeu, provavelmente em busca de uma simetria com a Constituição Federal (essa, sim, produto do poder originário). O parágrafo do art. 22 da Constituição Federal dispõe ainda que "lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo", mas até ao presente nenhuma lei complementar existe nesse sentido, em relação ao direito processual civil. Dentre as leis estaduais, as de organização judiciária previstas constitucionalmente (Const., art. 125, caput) são legítimas portadoras de normas processuais sobre competência, sempre a partir da premissa de que ao ente autorizado a criar juízos diferenciados (varas) cabe também definir a competência de cada um. Lei federal define o âmbito da matéria organização judiciária, a ser regida pelas leis estaduais (lei fed. n. 5.621, de 4.11.70). Às leis estaduais de organização judiciária é lícito disciplinar os órgãos de segundo grau de jurisdição, com a composição e estrutura dos tribunais; a divisão judiciária do Estado, com a definição e classificação das comarcas, localização e competência dos juízos de primeiro grau; períodos de trabalho, férias forenses; carreira da Magistratura; serviços auxiliares da Justiça, órgãos do foro extrajudicial etc. Inexistem leis municipais de natureza processual, na mesma medida em que inexistem órgãos jurisdicionais municipais.
۩. Regimentos internos dos tribunais
À regra do autogoverno do Poder Judiciário, ditada pela Constituição Federal (art. 99), associa-se a independência de cada um dos tribunais, mesmo em relação aos demais tribunais da mesma Justiça. Daí a competência normativa de cada um deles em temas de sua própria organização e funcionamento, cabendo-lhes, entre outras providências, elaborar seus próprios regimentos internos (Const., art. 96, inc. I, letra a). Esses regimentos são fontes formais de direito processual na medida das disposições que contenham a respeito das competências internas (câmaras, grupos, seções), das atribuições jurisdicionais do presidente, vice-presidente e relator, de eventuais recursos contra atos monocráticos destes (agravos regimentais), critérios para a prevenção de seus próprios juizes etc. Naturalmente, as disposições contidas nos regimentos internos dos tribunais devem guardar a "observância das normas de processo e das garantias processuais das partes" (Const., ib.) - entendendo-se como tais não só aquelas ditadas pela própria Constituição Federal como ainda as que residem na legislação processual infraconstitucional (p.ex., é necessário que os regimentos internos guardem tudo quanto consta do Código de Processo Civil acerca da ordem dos processos nos tribunais: arts. 547-565).
۩. A jurisprudência - usos-e-costumes judiciários
Jurisprudência não é fonte de direito, tanto quanto juiz não é legislador e jurisdição não é atividade criativa de direitos. Um dos mais prestigiosos critérios objetivos para a diferenciação entre a atividade jurisdicional e a legislativa consiste propriamente na referibilidade da primeira a casos concretos, sendo a legislação preordenada à criação de normas gerais e abstratas (Mauro Cappelletti).
A essência da função jurisdicional reside na solução de
conflitos concretos envolvendo indivíduos ou grupos, não no estabelecimento de
normas gerais e abstratas a serem atuadas por outrem para a solução de conflitos
concretos. A repetição razoavelmente constante de julgados interpretando o direito positivo de determinado modo (jurisprudência) exerce algum grau de influência sobre os futuros julgadores mas não expressa o exercício do poder, com os predicados de generalidade e abstração inerentes à lei. A diferença entre poder e influência, que são temas de ciência política, reside justamente nisso - que enquanto o primeiro se impõe sem possibilidade de recusa, a segunda somente sugere condutas ou, como no caso da jurisprudência, linhas de interpretação jurídica. A influência que os precedentes jurisprudenciais exercem sobre os juízes é somente um fato e não vincula. O máximo a que se poderia chegar é a afirmação da jurisprudência como fonte informativa ou intelectual do direito (Caio Mário): rationis auctoritate e nunca auctoritatis ratione, ela pode influir sobre decisões futuras mas não as vincula. À própria coisa julgada material a lei nega expressamente qualquer efeito vinculante em relação aos fundamentos da sentença, entre os quais se incluem as interpretações jurídicas efetuadas pelo juiz ou pelo tribunal (CPC, art. 469): como todo fundamento de sentença, a interpretação da lei, feita pelo juiz, não vincula qualquer juiz para julgamentos. Num sistema de direito escrito como é o nosso, de origem romana, inexiste a força dos precedentes como portadores de preceitos para o futuro. Não há neles autênticas normas gerais e abstratas contendo previsões de fatos ou condutas (fattispecie) e imposição de conseqüências jurídicas a eles (sanctiones juris). Nisso, os ordenamentos jurídicos de marca romano-germânica afastam-se do sistema da common law, em que uma das partes do julgamento (holding) constitui verdadeira regra a prevalecer em julgamentos futuros. A influência exercida pelas linhas da jurisprudência dos tribunais considera-se suscetível de legítimas resistências pelos juizes inferiores, os quais não se reputam vinculados a ela. Caso bastante expressivo é o da Súmula n. 512 do Supremo Tribunal Federal, pela qual não são devidos honorários advocatícios em processos de mandado de segurança - a qual é às vezes contrariada por algum juiz ou tribunal descontente com a regra que ela contém. Outro exemplo é a fortíssima jurisprudência formada em prol da facultatividade dos juizados especiais (rectius: da sua competência concorrente e não exclusiva). Um juiz que condene impetrante ou impetrado a pagar honorários, ou que prive o sujeito de optar pelas vias ordinárias em vez do processo especialíssimo dos juizados, poderá estar decidindo mal ou bem, como poderá estar interpretando corretamente ou de modo errado o sistema jurídico; mas não comete infração alguma a uma suposta norma jurisprudencial nem estará sua decisão sujeita a ação rescisória por esse fundamento (CPC, art. 485, inc. V: rescindibilidade por violação à letra da lei e, não, da jurisprudência). É de duvidar da legitimidade do costume de dispensar a manifestação da parte contrária nos embargos de declaração - na pressuposição, nem sempre verdadeira, de que dito recurso não tenha o poder de conduzir à alteração da essência do julgamento, senão de sua mera expressão. Há casos em que o recebimento desses embargos altera significativamente o julgado, como se dá quando nessa sede o juízo ou tribunal acolhe um fundamento antes omitido (p.ex., uma preliminar desconsiderada). Além disso, não é de todo excluída a chamada eficácia infringente dos embargos declaratórios, nos quais se acentua a possibilidade de reverter o teor do julgamento (p.ex., não-conhecimento de recurso por erro na contagem do prazo). A oferta de oportunidade de responder aos recursos é inerente às garantias constitucionais do contraditório e do due process of law (Const., art. 5s, incs. LIV e LV). As polêmicas súmulas vinculantes, que se cogita de implantar no sistema brasileiro, constituiriam também fontes de direito precisamente porque, segundo a disciplina proposta, elas se imporiam como critérios de julgamento a serem observados pelos juizes. É todavia lícita a formação de certas linhas de condução do processo, caracterizadoras de verdadeiras praxes forenses capazes de produzir efeitos jurídicos - com a ressalva de que jamais poderão suprimir ou alterar faculdades, poderes ou ônus das partes no processo nem, de modo algum, transgredir o que dispõem as fontes formais escritas. Tais são os usos-e-costumes judiciários, integrados à ordem jurídica como técnica de heterointegração da lei (LICC, art. 4Q). Fazem parte desse chamado estilo do foro os termos de juntada, conclusão, data, vista, baixa, carga e outros atos de mera movimentação do processo. Também é do foro o uso consistente em indicar somente o nome do primeiro litisconsorte, seguido das palavras e outros (em vez de nomear todos os litisconsortes); isso se faz geralmente no curso do processo e não na petição inicial. Outro exemplo é o automatismo em atos de rotina (dispensa de despachos em relação a atos meramente ordinatórios, como ajuntada de petições ou documentos e a vista obrigatória às partes), que alguns juízes já vinham praticando em alguma medida, antes mesmo que assim dispusesse a lei (CPC, art. 162, § 4Q, red. lei n. 8.952, de 13.12.94 - uma das leis da Reforma do Código de Processo Civil). ۩. Conhecimento da lei processual
Respeitadas suas dimensões espaciais e temporais, a lei processual impõe-se a todos independentemente do efetivo conhecimento. Como expressão positivada do poder estatal, nenhuma lei pode ter sua eficácia e imperatividade sujeitas aos azares do conhecimento pelos destinatários e incertezas decorrentes de alegações de desconhecimento. Tal é a (mal) chamada presunção de conhecimento da lei, que se resolve numa expressa disposição legal de superdireito contida no art. 34 da Lei de Introdução ao Código Civil. Essa regra sofre as exceções que forem ditadas na própria lei processual - a qual, ocupando o mesmo grau hierárquico das normas da Lei de Introdução, pode legitimamente ditá-las. Caso típico é a exigência de advertir o réu, quando citado, do prazo que tem para oferecer resposta e do efeito da revelia a que estará sujeito se não responder (CPC, art. 285). Não se presume, portanto, o conhecimento do disposto nos arts. 297 e 319 do Código de Processo Civil, sendo ineficaz a citação feita sem essa advertência e não se aplicando, nesse caso, o efeito da revelia. Não-obstante o silêncio da lei (art. 1.102-b), também não flui prazo para o réu oferecer embargos ao mandado, em processo monitório, quando não advertido previamente das conseqüências da omissão.
۩. Interpretação e integração da lei processual civil
Os textos legais, como fontes do direito, são portadores da norma, mas não são a norma. As normas vivem no plano ideal do direito e integram um sistema harmônico do qual a lei constitui apenas uma forma de expressão. À corriqueira assertiva de que a lei não equivale ao direito nem o direito se exaure nela, acrescente-se que tampouco cada lei ou cada disposição legal seja em si mesma uma norma. Como toda lei se destina a atribuir bens e determinar condutas humanas para a prevalência de algum valor eleito pelo ente que a produz, só se pode chegar ao conhecimento da norma que ela contém mediante a consciência do valor que lhe está à base. Não há leis axiologicamente anódinas, ou seja, leis que não se vinculem a algum valor a preservar ou cultuar (teoria tridimensional do direito, Miguel Reale). Daí a necessidade de interpretar a lei, em busca do conhecimento da norma que ela contém. O trabalho do intérprete, portanto, estabelece uma conexão entre o passado e o futuro (Tullio Ascarelli), no sentido de que consiste em buscar nos textos já existentes os preceitos que hão de prevalecer no exame de casos regidos por eles. A regra de ouro em toda interpretação jurídica consiste na atenção ao bem-comum, ou seja, às projeções da lei sobre a vida das pessoas, dos grupos e da própria sociedade, com a responsabilidade de causar-lhes sensações felizes segundo critérios de justiça (os fins sociais da lei, art. 52 LICC). Assim, p.ex., quando a lei processual manda o juiz conceder a antecipação de tutela para evitar males irreparáveis ou de difícil reparação e em face de uma prova inequívoca (CPC, art. 273), essa locução é interpretada como exigência de prova suficiente a revelar razoável probabilidade dos fatos alegados. Não se pensa em exigir prova irrefutável, pois isso conduziria os juizes a negar o beneficio que aquela norma processual pretende propiciar. Variam os métodos de interpretação, que vão desde a mera análise das palavras (exegese) até à interpretação teleológica, na qual se levam em conta os objetivos queridos pelo direito como um todo, passando pelo método sistemático e pelo histórico-axiológico. É comodista e deve ser repudiada a máxima in claris cessat interpretatio, porque o mais claro dos textos legais sempre comporta exame à luz dos valores da sociedade e nem sempre as palavras revelam com segurança uma intenção: "sin interpretación no hai posibilidad de que exista ningún orden jurídico " (Luís Recaséns Siches). Além disso, a interpretação isolada de um texto legal oferece o risco de distorções, porque toda lei é parte de um contexto normativo e seu significado e dimensão consideram-se o resultado da interação entre todos os elementos da ordem jurídica positivada: daí a importância da interpretação sistemática, na qual avulta a relevância dos ditames superiormente ditados na Constituição Federal (a tutela constitucional do processo). Como nenhuma ordem jurídica vive isolada no mundo, sendo cada vez mais intensas as interligações culturais e econômicas entre os povos, é grande a utilidade do método comparativo, consistente em buscar em outras ordens jurídicas critérios para o bom entendimento da ordem jurídica nacional. Assim, p.ex., quando a Constituição Federal assegura o controle jurisdicional de possíveis lesões ou ameaças a direito (art. 54, inc. XXXV), é preciso ter como incluída nesse dispositivo a tutela jurisdicional a direitos e também a meros interesses juridicamente protegidos. A doutrina européia continental costuma excluir tais situações jurídicas da tutela jurisdicional mediante o processo civil, em sistemas onde existe o contencioso administrativo, que no Brasil não existe. A pura e simples leitura daquele dispositivo constitucional brasileiro (interpretação exegética) conduziria a deixar desprovida de qualquer tutela aquela categoria de situações jurídicas (p.ex., o proprietário de um imóvel não teria como impedir que o vizinho construísse em transgressão a normas edilícias municipais, a dano de seu concreto interesse pela observância destas) (inafastabilidade do controle jurisdicional). A interpretação sistemática e teleológica tem levado também os tribunais e a doutrina a reduzir a dimensão do disposto no art. 806 do Código de Processo Civil, pelo qual toda medida cautelar preparatória perderia eficácia quando não proposta a demanda principal no prazo de trinta dias contados da efetivação (v. também art. 808, inc. I): entende-se que essa sanção só se aplica quando a medida cautelar efetivada tiver eficácia constritiva. Não há por que, p.ex., limitar a trinta dias a eficácia de uma interpelação, notificação ou mesmo produção antecipada de prova (medidas cautelares como tais definidas em lei), porque sua permanência não atinge a esfera de direitos de quem quer que seja. Essa diversidade de métodos interpretativos apóia-se em variados critérios, que didaticamente assim se equacionam: a) método exegético, ou gramatical, consistente no exame das palavras e orações contidas no texto; b) método sistemático, consistente na busca do significado do texto no conjunto das disposições correlatas, contidas na ordem jurídico-positiva como um todo; c) método histórico, consistente no confronto do texto com outros que o antecederam na ordem jurídica e com seus precedentes na tramitação do processo legislativo; d) método axiológico, de profundo significado cultural, consistente na identificação dos valores a serem preservados pela norma (os princípios gerais do direito, os fins sociais da lei, o bem-comum: art. 5-°); e) método comparativo, consistente no confronto com ordenamentos jurídicos estrangeiros. Caso típico de interpretação histórica da lei processual: em sua redação original, o art. 38 do Código de Processo Civil estabelecia que a procuração geral para o foro, estando com afirma reconhecida, habilita o advogado a representar o constituinte em todos os atos do processo. Mas a Reforma, ao excluir aquela referência ao reconhecimento de firma, deixou claro que agora ele não é exigível nem constitui elemento essencial da outorga de poderes para realizar atos processuais. Não teria significado algum aquela exclusão de palavras, não fora para excluir a exigência. Exemplo de interpretação sistemática: embora a lei exija que o autor indique como causa de pedir os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido (CPC, art. 282, inc. III), sendo a demanda julgada nos estritos ternos em que proposta (art. 128), é pacífico no Brasil que o juiz pode fundamentar a sentença em razões jurídicas diferentes das invocadas pelo autor (desde que rigorosamente adstrito aos fatos alegados). Tal interpretação decorre em primeiro lugar da rigidez do procedimento brasileiro, que não permite audiências sucessivas para a investigação de fatos novos; é também efeito da convivência daqueles dispositivos do Código de Processo Civil com o art. 383 do Código de Processo Penal, que expressamente autoriza o juiz a tomar fundamentos jurídicos diferentes dos que constam da denúncia. Fala-se também em interpretação declarativa, que conduz a dar ao texto a exata dimensão decorrente de suas palavras; em interpretação restritiva, pela qual se reduz o âmbito de sua incidência (lex majus dixit quam voluit); e em interpretação ampliativa, tendente a incluir na norma situações não descritas de modo explícito pelo texto (lex minus dixit quam voluit). A integração da norma processual consiste em suprir lacunas da lei mediante o recurso aos princípios gerais de direito, aos usos-e-costumes (que são fonte da lei) e à analogia. Por força desta, estendem-se as disposições de um texto a situações não previstas mas às quais se possa razoavelmente afirmar que o legislador atribuiria as mesmas conseqüências jurídicas se as houvesse previsto (ubi eadem ratio ibi eadem juris dispositio: LICC, art. 42). Particularmente intensa é a analogia entre a tutela cautelar e a antecipada, ambas integrando a categoria das medidas de urgência. A disciplina da tutela antecipada, trazida de modo explícito pela Reforma, limita-se ao que está no art. 273 e seus parágrafos - mas por analogia devem estender-se a ela os preceitos gerais contidos no Livro III do Código de Processo Civil, sobre a tutela cautelar (admissibilidade de concessão em caráter preparatório ou liminarmente e inaudita altera parte, responsabilidade civil objetiva nos casos indicados no art. 811 etc.).
۩. As dimensões da lei processual civil: normas de superdireito
Chama-se superdireito o conjunto de normas e princípios que têm por objeto outras leis. Disciplina as fontes jurídicas, critérios de interpretação, as dimensões espaciais e temporais das outras leis - enfim, a vida destas. Dentre as normas de superdireito ocupam espaço muito relevante aquelas referentes à produção jurídica, responsáveis pela disciplina das dimensões espaciais e temporais da lei. Elas não atribuem bens da vida nem contêm preceitos para a conduta das pessoas. Na ordem jurídica brasileira, constitui sede natural e ordinária das normas de produção jurídica a Lei de Introdução ao Código Civil, que, não-obstante ser lei ordinária e portanto situada no mesmo nível hierárquico das normas cuja vigência e eficácia ela visa a disciplinar, conta com sólidos respaldos constitucionais e políticos que lhe garantem a efetividade. Em si mesma, a Lei de Introdução não impediria, p.ex., que uma lei processual trouxesse a determinação de aplicar-se por inteiro a um processo pendente, anulados os atos já realizados. Urna disposição assim, contudo, seria ineficaz em face da garantia constitucional da irretroatividade das leis (Const., art. 5-°, inc. XXXVI). Ao lado das normas de produção jurídica existem, sempre no âmbito do superdireito, as de atuação jurídica - pertencendo a essa categoria as de direito processual. ۩. Dimensão espacial da lei processual civil. Territorialidade
Destinando-se basicamente à disciplina de uma função estatal, que é a jurisdição, é natural que alei processual se imponha exclusivamente no território do Estado que a edita. É inerente à soberania de cada Estado, no contexto internacional, a regência de suas próprias atividades por lei nacional e nunca por lei estrangeira. Essa é a superior razão de ordem política que afasta a submissão do juiz de um Estado soberano à lei processual ditada por outro Estado. Como agente estatal, o juiz atua segundo as leis processuais emanadas de fontes materiais e formais de seu país, nada mais. A expressão positivada do princípio da territorialidade das normas processuais reside basicamente no art. 14 do Código de Processo Civil. O exercício da jurisdição civil rege-se, no território nacional, pelo que o próprio Código estabelece e, obviamente, também pelo que emana de outras fontes formais nacionais de direito processual civil. Na realidade, essa disposição legal não contém em si mesma qualquer proibição de que a lei processual brasileira vá além dos limites territoriais do país e seja observada por juízes de outro Estado soberano. Esse impedimento vem das leis dos outros países, que também repelem a aplicação de lei processual que não seja a sua. Como lei nacional, o Código de Processo Civil veda que o juiz brasileiro se paute por lei processual de outro país: correlatamente, as leis de outros países proíbem que seus próprios juízes sigam leis processais estrangeiras - inclusive a brasileira, como é óbvio. Prevalece a lei processual brasileira para a realização de atos processuais no Brasil, ainda que estrangeiras as partes e mesmo que se trate de julgar sobre fatos ocorridos no exterior ou mediante a imposição de normas estrangeiras de direito material (CPC, art. 337). Fatos ocorridos no exterior podem ser objeto de julgamento pelo juiz civil brasileiro, sempre que dotado de competência internacional; no sistema brasileiro, a nacionalidade das partes é irrelevante para a determinação dessa competência (CPC, arts. 88-89 - infra, n. 137). Por outro lado, a territorialidade de que aqui se cuida é somente da lei processual, sendo admissível a regência da própria causa (mérito) por leis de outro país. Inverso é o problema dos atos processuais realizados no exterior, com reflexos no Brasil. O mesmo princípio da territorialidade da lei processual, que impede a imposição desta além fronteiras, conduz ao reconhecimento da validade desses atos quando obedientes à lei do país em que foram realizados e compatíveis com a ordem pública brasileira. Se faltar um desses requisitos, não se homologa a sentença estrangeira (LICC, art. 17) nem se têm por válidos os atos realizados no curso de uma cooperação internacional (cumprimento de carta rogatória para a citação do demandado ou para a produção de prova etc. ). De particular interesse reveste-se a disposição do art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil, o qual, ditando preceitos de direito processual internacional sobre a prova, só será corretamente compreendido e aplicado se se tiverem precisas noções sobre a colocação sistemática dessa preciosíssima categoria jurídica. Quando se tomasse por premissa que a prova é instituto de direito processual tout court, sem a consciência de sua inclusão entre as categorias integrantes do direito processual material, o art. 13 pareceria ser portador de ilegítimas exceções à territorialidade da lei processual, ao dispor que "aprova dos fatos ocorridos no estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se". Estaria, por outras palavras, mandando que em parte o juiz nacional atuasse segundo normas processuais de outro país, o que não seria politicamente aceitável. É indispensável, portanto, interpretar o art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil sabendo que a prova é um daqueles institutos bifrontes que, por se constituírem em realidades exteriores e precedentes ao processo e se relacionarem muito de perto com o próprio direito à tutela jurisdicional, situam-se nas faixas de estrangulamento que são significativo ponto de encontro entre o direito processual e o substancial. Pela sua parcial conotação jurídico-substancial, o direito à prova está imune às rígidas restrições territoriais inerentes ao direito processual. Mesmo assim - e sendo interpretada à luz dessa indispensável premissa sistemática - a disposição contida no art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil tem dimensão menor do que parece (lex majus dixit quam voluit). É preciso distinguir entre (a) julgamentos proferidos no exterior e trazidos ao Brasil para homologação (Const., art. 102, inc. I, letra h, 1 á parte), (b) prova a ser realizada no Brasil e (c) prova a ser valorada pelo juiz brasileiro (quer produzida aqui ou alhures). Quando se trata de homologar sentença estrangeira, é plena a aplicação daquele dispositivo da Lei de Introdução: a ordem jurídica brasileira aceita os julgamentos feitos com base em meios de prova existentes e a partir das regras sobre ônus probatório vigentes no país em que os fatos se deram (naturalmente, desde que presentes os demais requisitos para a homologação: arts. 15 e 17 LICC). Quando no Brasil há de ser produzido algum meio de prova a ser valorado por juiz estrangeiro (juiz brasileiro cumprindo carta rogatória), a parte final do art. 13 exclui a regência pela lei estrangeira, pela óbvia razão de que, se inexistir aqui o procedimento probatório vigente no país de ocorrência do fato, o juiz brasileiro não tem como proceder. O juiz brasileiro não tem como, p.ex., colher o juramento a ser feito por uma das partes, que a lei processual italiana expressamente inclui no capítulo sobre a instrução probatória (c.p.c., arts. 233-240). Fosse a prova uma categoria de puro direito processual formal - e não de direito processual material, como é - mais preocupantes seriam as restrições interpretativas ao art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil, em sua disposição relativa ao ônus da prova. Seria uma truculência institucional mandar que o juiz brasileiro julgasse segundo normas processuais estrangeiras. O que legitima essa disposição é o coeficiente jurídico-substancial das normas sobre o ônus da prova. Como categoria bifronte que e, o ônus probatório já se define e pode ser conhecido antes mesmo da realização de qualquer processo - ele pode mesmo ser conhecido pelos sujeitos quando fora do Brasil negociam ou praticam um ato ilícito etc. Depois, se sobre o negócio celebrado ou o ato praticado esses sujeitos vierem a ser partes em processo realizado no Brasil, os fatos a serem considerados pelo juiz brasileiro já são postos diante deste em toda sua integralidade, inclusive com a regência do ônus de sua prova. Quer a produção da prova desses fatos seja feita diretamente no Brasil, quer no exterior (carta rogatória), no momento de julgar o juiz brasileiro levará em conta o que acerca do ônus de sua prova dispuser o direito do país de origem (art. 13 LICC). Embora praticamente uniforme a disciplina geral da distribuição do ônus da prova entre os ordenamentos ocidentais (a cada qual compete a prova dos fatos de seu interesse, sendo havidos por inexistentes os fatos não provados: art. 333 CPC), alguns tópicos específicos da legislação brasileira moderna podem gerar dissonância em relação à lei do país de ocorrência - e é nesses casos que o art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil mostrar-se-á praticamente relevante. Por exemplo, quanto aos fatos ocorridos em outro país o juiz brasileiro só poderá dar por boa a inversão convencional do ônus da prova (CPC, art. 333, par.) se também no país de origem ela for admitida; só poderá inverter ele próprio o ônus da prova em matéria de consumo se lá isso for admissível (CDC, art. 64, inc. VIII). Certas praesumptiones legis relativas, que invertem o ônus da prova (CC, arts. 545, 943, 490, par. etc), não poderão ser impostas pelo juiz brasileiro se não constarem do direito positivo do país de ocorrência do fato. Também a uma interpretação sistemática deve ser submetida a parte final do art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual os juízes e tribunais nacionais não admitirão provas que a lei brasileira desconheça. O art. 332 do Código de Processo Civil, que lhe é posterior, dita o caráter meramente exemplificativo da enumeração dos meios de prova existentes no Brasil, donde resulta que se rejeitarão somente as provas obtidas por meios ilegítimos (meios de prova não especificados na lei brasileira prevalecerão, desde que moralmente legítimos e factíveis na prática). Quer se trate de valorar meios de prova produzidos no exterior (cooperação judiciária, rogatórias), quer pretenda a parte produzir aqui algum meio de prova existente no estrangeiro e não tipificado na lei brasileira, será sempre impositiva a regra do art. 332 do Código de Processo Civil: admissão de meios não tipificados na lei brasileira, mas rejeição de provas obtidas por meios que a ordem pública brasileira repute ilegítimos. Quanto ao modo de realização da prova no exterior, prevalece a lei local - porque esse é um tema de puro direito processual formal, não de direto processual material. A ordem procedimental estrangeira prevalece quanto aos atos processuais realizados fora do Brasil (lex fori). A validade desses atos deve ser reconhecida pelo juiz brasileiro, uma vez obedecida a lei do país em que hajam sido realizados e não transgredidos os valores inerentes à ordem pública brasileira. Sempre que se trate de atividades regidas por regras de puro direito processual, a territorialidade impõe-se em sua plenitude. A rígida territorialidade da lei processual não conflita com a possível extraterritorial idade da lei substancial, a qual em alguns casos rege relações vigentes ou constituídas em outros países e, no caso de litígio judicial, pode servir de critério de julgamento (o decisorium litis, do direito comum medieval). A aplicabilidade da lei substancial estrangeira é questão de direito internacional privado, regida pela Lei de Introdução ao Código Civil (arts.' 74 a 11), sendo expressamente admitida pelo Código de Processo Civil (art. 337).
۩. Dimensão temporal da lei processual civil. vigência e eficácia
A lei processual civil passa a existir como tal, tornando-se portanto vigente, no momento que ela própria indicar (p.ex., no dia da publicação ou tantos dias após esta) ou, à falta dessa indicação, quarenta-e-cinco dias após publicada na imprensa oficial (LICC, art. 1o). Até que chegue o dia assim estabelecido, a lei promulgada e publicada não produz efeito algum, seja quanto a fatos pretéritos, seja em relação aos que nesse período ocorrerem. Ela é, até então, uma lei vacante e não vigente. Finda a eventual vacatio legis (ou não existindo esta: casos de vigência à data da publicação), aplicam-se os preceitos nela contidos (sanctiones juris) aos fatos que sob seu império ocorrerem e que nela estejam previstos de modo geral e abstrato (hipóteses legais; fattispecie). Isso é vigência. Ela permanece vigente até que lhe sobrevenha outra que a revogue por um dos modos hábeis (LICC, art. 24, § 1º). Como toda lei, em principio a processual terá efeito imediato (art. 6º), o que significa que será eficaz a partir de quando vigente. Mesmo já vigente, porém, ela deixa de impor seus preceitos a certas situações já consumadas sob o império da lei anterior e que, por razões políticas inerentes ao devido processo legal substancial, o Estado-de-direito opta por preservar. Restringe-se a eficácia da lei processual, por isso, para deixar intactos o ato jurídico perfeito, os direitos adquiridos e a coisa julgada (Const., art. 54, inc. XXVI; LICC, art. 6º). O direito processual intertemporal tem por objeto, como se vê, a determinação dos momentos de início e fim da vigência da lei processual e também a regência da eficácia da lei velha ou da nova em relação aos processos pendentes e aos já extintos no momento de vigência desta. As normas de direito processual intertemporal têm sua sede na Lei de Introdução ao Código Civil e são normas de superdireito, ou de direito sobre direito (elas são, especificamente, normas de produção jurídica).
۩. Início e fim da vigência da lei processual civil
Na maioria dos casos, o início da vigência das normas de direito processual civil tem sido definido pela própria lei, geralmente mediante o estabelecimento de uma vacatio prudentemente estabelecida para que haja suficiente divulgação da lei nova. É o que sucedeu, p.ex., com o Código de Processo Civil, que foi publicado em janeiro de 1973 (lei n. 5.869, de 11. 1.73) e ficou vacante até 14 de janeiro de 1974 por disposição de seu próprio art. 1.220. As leis integrantes da Reforma do Código de Processo Civil, promulgadas e publicadas principalmente nos anos de 1994 e 1995, trouxeram suas próprias disposições sobre início de vigência - fixando quase sempre o prazo de sessenta dias a partir da publicação. Mas as medidas provisórias que o Poder Executivo federal vem editando casuisticamente em matéria processual entram em vigor no dia da publicação (Const., arts. 62 e 84, inc. XXVI). Como sucede com as leis em geral, o fim da vigência da lei processual civil ocorre com a sua revogação, a qual decorrerá (a) de expressa disposição revocatória contida na lei nova, (b) da vigência de norma incompatível, ou (c) da regência integral da matéria pela lei nova (LICC, art. 2s, § 14). É usual o emprego da fórmula revogam-se as disposições em contrário, que remete o intérprete ao exame da incompatibilidade entre a lei velha e a nova. A revogação por incompatibilidade pode acontecer pela superveniência de lei do mesmo grau hierárquico, portadora de disposição diferente da contida na lei velha, ou pela não-recepção desta em Constituição posterior a ela. O atual Código de Processo Civil declarou revogadas as disposições em contrário (art. 1.220) mas ressalvou a vigência de uma série de capítulos do Código de 1939 (art. 1.218: supra, n. 25). Ressalvou também as normas recursais deste, em sua aplicação a certas leis especiais (art. 1.217). Isso significa que, descontadas as ressalvas, o velho Código ficou revogado. Exemplo de revogação por incompatibilidade: a exigência constitucional de motivação de todas as decisões judiciárias (Const., art. 93, inc. IX) revogou a permissão de decisão em forma concisa, trazida no art. 459 do Código de Processo Civil (revogação por incompatibilidade constitucional). Exemplo de revogação por regência integral da matéria: o capítulo das provas, do Código de Processo Civil de 1939, revogou as normas sobre prova contidas no Código Civil (arts. 131, 135, 136, 137, 138, 142, 143, 144). Não são atingidos os dispositivos do Código Civil referentes à chamada prova ad substantiam, que dizem respeito à forma solene de certos atos jurídico-materiais e nada têm de processuais. Corre-se atualmente o risco de ficar revogada uma parte significativa do capítulo do Código de Processo Civil sobre as provas - o que acontecerá se o projeto de Código Civil vier a ser aprovado com a redação atual (arts. 212-232). ۩. Eficácia da lei processual civil no tempo
Quanto à eficácia da lei processual em relação aos processos pendentes, aplica-se a regra tempus regit actum, segundo a qual fatos ocorridos e situações já consumadas no passado não se regem pela lei nova que entra em vigor, mas continuam valorados segundo a lei do seu tempo. As leis dispõem para o futuro e não para o passado. As previsões gerais e abstratas que contêm são realmente pré-visões e constituem tipificações de fatos e condutas possíveis de ocorrer no futuro e a serem regidos pelos preceitos nelas estabelecidos. Tal é, ao mesmo tempo, o fundamento e o significado da regra da aplicação imediata da lei processual, que não importa retroatividade e traz em si a preservação das situações jurídicas consumadas sob o império da lei revogada. Tais situações jurídicas consumadas são referidas na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 64) e na Constituição Federal (art. 54, inc. XXXVI). Falam esses textos na preservação da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, num trinômio de situações que, examinadas em pormenor e sem visão teleológica ou de conjunto, poderiam conduzir a superposições que dificultam o entendimento (de um ato jurídico perfeito muitas vezes emana um direito adquirido e quase sempre a coisa julgada refere-se ao direito preexistente). A síntese racional dessa tríplice garantia constitucional é o culto à segurança das relações jurídicas, a qual em si mesma constitui um bem constitucionalmente assegurado (José Afonso da Silva). Chega-se à visão sistemática de conjunto mediante a consciência de que o que importa é preservar os "efeitos já produzidos pelos fatos que a lei se destina a regular" (fórmula empregada no projeto de Código Civil pendente no Congresso Nacional). Nem à lei de direito privado, nem à de direito público substancial, nem à do processo é lícito transgredir situações já consumadas, a dano do titular. É generalizada na doutrina a exacerbação da regra de aplicação imediata da lei processual, como se no processo inexistissem ou fossem menos dignas de preservação as situações jurídicas consumadas que a Constituição e a lei querem preservar. Essas situações existem e o que há de peculiar em matéria processual consiste exclusivamente na identificação de casos onde elas ocorrem. Superadas as dificuldades para essa identificação, aplicam-se as restrições constitucionais e legais sempre que a lei processual nova encontre diante de si uma dessas situações - ou seja, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido. Essas regras de superdireito consistem em repelir a retroatividade da lei, que seria a imposição do seu império a fatos pretéritos ou a situações consumadas antes da vigência; elas chegam a repelir também a sua aplicação imediata, consistente em impô-la a fatos e situações pendentes quando entra em vigor - sempre que essa imposição seja incompatível com a preservação de alguma daquelas situações já consumadas. É clássica a distinção entre retroatividade da lei e sua aplicação imediata (Roubier). Já se sugeriu em doutrina, também, a distinção entre retroatividade legítima e ilegítima. É legítima, p.ex., a retroatividade da nova disposição que dispensou o reconhecimento de firma em procurações ad judicia (CPC, art. 38) ou da que suprimiu a audiência de conciliação e o juízo liminar de admissibilidade na ação de usucapião (novo art. 942, trazido pela Reforma). Essa retroatividade é legítima porque não fere qualquer posição jurídica conquistada por alguma das partes sob o império da lei anterior.
۩. Regras de Direito Processual Civil intertemporal
Na projeção dessas regras gerais de direito intertemporal sobre a vida dos processos, tem-se por certo que: a) a lei processual nova não se aplica aos processos já findos quando ela entrou em vigor, cujos atos se regeram pela lei anterior e cujas decisões têm a eficácia já conseguida antes da passagem da lei velha para a nova - rigorosa aplicação da máxima tempus regit actum; b) a lei processual nova aplica-se inteiramente aos processos instaurados na sua vigência, visto que as previsões contidas na velha já não existem e, obviamente, as conseqüências jurídicas dos atos futuros não são as que ela ditara no passado. Muito delicadas são situações relacionadas com os institutos pertinentes ao direito processual material. Se uma lei eliminar a legitimidade para propor determinada demanda ou alterar regras sobre o ônus da prova ou suprimir ou reduzir a possibilidade do emprego de uma fonte de prova, ou excluir a responsabilidade de algum bem pelas obrigações do. dono, sua imposição aos casos onde já houvesse um ato jurídico perfeito ou direito adquirido atentaria contra a estabilidade destes. Mas a jurisprudência vem afirmando a aplicação imediata da lei que instituiu o chamado bem de família (lei n. 8.009, de 29.3.90), ficando a casa residencial a salvo da expropriação executiva ainda em relação a obrigações anteriores a sua vigência. As maiores dificuldades, com relação ao direito processual civil temporal, são as que dizem respeito aos processos pendentes no momento de vigência da lei nova. Essas dificuldades ligam-se à natureza dinâmica e evolutiva do procedimento e da relação processual. Embora o processo seja um só e sempre o mesmo do início ao fim, o procedimento em que se exterioriza é composto de inúmeros atos e variadas fases que se sucedem no tempo. Com a realização de atos e ocorrência de fatos ao longo do procedimento que vai da propositura da demanda inicial até à sentença que põe fim a ele, novas situações jurídicas vão se criando e outras se extinguindo. Essas situações caracterizam-se como direitos processuais adquiridos, tomada essa locução no amplíssimo sentido tradicional de situações jurídicas consumadas. Pensar, p.ex., no réu que não ofereceu resposta no prazo de quinze dias estabelecido pela lei vigente ao tempo (CPC, art. 297) - consumou-se a sua revelia e aplicou-se a regra de presunção de veracidade das alegações de fato contidas na demanda inicial (art. 319). Pensar também numa sentença publicada sob o regime da lei que admite recurso contra ela (art. 513) - criou-se para o vencido a faculdade de recorrer (art. 499). É dessas situações consumadas ao longo do processo que se está falando. Cada uma delas surge num momento, embora no mesmo processo, e cada uma é tratada, no plano da eficácia temporal da lei, como situação autônoma. Assentadas essas premissas, repudiam-se certos critérios radicais e que consistiriam (a) em aplicar por completo a lei nova aos processos já pendentes no momento de sua vigência, (b) em imunizar por completo esses processos à eficácia da lei nova, para que prosseguissem até ao fim sob o regime da velha, ou (c) respeitar as fases procedimentais já superadas ou em curso (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória), impondo a lei nova apenas quanto às fases subseqüentes. Prevalece a quarta solução possível, consistente (d) no isolamento dos atos e situações processuais, pelo qual a lei nova, encontrando um processo em curso, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e portanto as situações jurídicas já estabelecidas, disciplinando os atos de todos os sujeitos processuais e as situações das partes somente a partir de sua vigência (Amaral Santos). Por esse critério, que é de aceitação geral na doutrina moderna, não se aplica a lei nova aos atos já realizados nem a situações já consumadas a cada passo do procedimento. Regem-se por ela, todavia, os fatos ainda a praticar, mesmo na mesma fase procedimental pendente quando da passagem da lei velha para a nova. Assim, tornando aos exemplos acima, (a) se o réu tiver ficado revel e no décimo-sexto dia a partir da citação sobrevier lei aumentando o prazo para responder (art. 297), isso não o isenta do efeito da revelia (art. 319), que será uma situação jurídica já consumada sob o império da lei velha; b) se à publicação da sentença sobrevier lei suprimindo o recurso cabível contra ela, continua o vencido com o direito de recorrer (arts. 499 e 513), muito embora o modo de recorrer possa ser legitimamente regido por lei nova (requisitos da petição e das razões, modo e momento de fazer o preparo etc.).
۩. Conta: preservação da garantia de tutela jurisdicional (remissão ao direito processual material)
O exagero que às vezes conduz a radicalizar a aplicação imediata da lei processual civil é, ao menos em parte, reflexo de uma outra postura igualmente exacerbada e consistente na obsessão em extrair todas as conseqüências imagináveis do correto postulado da autonomia da relação processual, da ação e do próprio direito processual como um todo. Não é lícito pôr em dúvida essa autonomia em face do direito substancial e de seus institutos, neste estágio avançadíssimo da cultura processualística - mas a moderna ciência processual tem também a consciência da relativização do binômio direito processo e da relação de instrumentalidade do processo em face do direito substancial, responsáveis pela aproximação desses dois planos do ordenamento jurídico e pela consciência das recíprocas influências trocadas entre eles. Os institutos bifrontes, que se situam nas faixas de estrangulamento existentes entre os dois planos do ordenamento jurídico e compõem o direito processual material, comportam um tratamento diferenciado em relação à disciplina intertemporal dos fenômenos de conotação puramente processual-formal (ou mesmo procedimental). Essa premissa metodológica deve conduzir ao repúdio de critérios que, com fundamento no dogma da autonomia do direito processual e seus institutos em relação à ordem jurídico-substancial, deixem de levar em conta a existência de categorias jurídicas que não pertencem exclusivamente àquele mas compartilham de uma natureza dúplice - e tais são a ação, a competência, a prova, a coisa julgada e a responsabilidade patrimonial. A aplicação de lei nova que elimine ou restrinja insuportavelmente a efetividade de situações criadas por essas normas bifrontes transgrediria as garantias de preservação contidas na Constituição e na lei, porque seria capaz de comprometer fatalmente o direito de acesso à justiça em casos concretos - e, conseqüentemente, de cancelar direitos propriamente substanciais dos litigantes. Seria ilegítimo transgredir situações pré-processuais ou mesmo extraprocessuais como essas aqui consideradas, as quais configuram verdadeiros direitos adquiridos e, como tais, estão imunizadas à eficácia da lei nova por força da garantia constitucional da irretroatividade das leis (Const., art. 54, inc. XXXVI). Atingir o próprio direito de ação, impor ao sujeito novas competências ou privá-lo dos meios antes postos à sua disposição para a obtenção da tutela jurisdicional (provas, bens), teria o efeito de suprimir direitos adquiridos. Nesses casos, a lei velha continua eficaz apesar de no momento de sua vigência coexistir processo algum pendente e ato processual algum a ser preservado. Preservam-se situações extraprocessuais intimamente ligadas à realidade jurídico-material e, portanto, ao direito de acesso à justiça. Por isso, não pode a lei nova retirar a proteção jurisdicional antes outorgada a determinada pretensão, excluindo ou comprometendo radicalmente a possibilidade do exame desta de modo a tornar impossível ou particularmente difícil a tutela antes prometida. É até tolerável a retirada de uma tutela específica, desde que outras vias suficientes subsistam, como no caso de a lei nova extinguir determinado título executivo extrajudicial antes do exercício da ação executiva: restando ao titular do eventual direito alguma outra via processual a percorrer (no caso, processo de conhecimento ou monitório), isso basta para legitimar a aplicação da lei nova. Inexiste direito adquirido, nessa óptica, a determinada espécie de tutela jurisdicional ou a determinada categoria de ação. Não se admite a aplicação imediata da lei processual nova, p.ex., caso ela venha a criar novas impossibilidades jurídicas (v.g., para impedir que qualquer dívida de jogo tivesse apreciação jurisdicional e não somente aquelas contidas na previsão do art. 1.477 do Código Civil); ou a instituir algum litisconsórcio necessário ativo antes inexistente (p.ex., exigindo a participação de todos os condôminos para os litígios referentes à propriedade: CC, art. 623, inc. II). No tocante à competência, as garantias constitucionais do juiz natural vedam expressamente a imposição de tribunais de exceção, criados depois de ocorrido o fato, bem como tornam irrelevantes as novas competências fixadas ulteriormente, sempre que isso reduza a possibilidade de ampla defesa (Const., art. 54, inc. XXXVII). Também não se pode impor a lei nova que altere regras de distribuição do ônus da prova ou subtraia bens à responsabilidade patrimonial, excluindo sua penhorabilidade. A ampliação de algum prazo recursal depois de já passada em julgado a sentença de mérito não exclui a auctoritas rei judicatce já consumada em beneficio do credor; nem o aumento do prazo para propor ação rescisória pode significar o restabelecimento do direito de propô-la, se o prazo ditado pela lei velha já estiver extinto quando a nova entrar em vigor (v. MP. n. 1.632-7, de 12.12.97). A jurisprudência afirma de modo bastante radical a aplicação imediata da chamada Lei do Bem de Família (lei n. 8.009, de 29.3.90). Seguidos julgados vêm imunizando a casa residencial do devedor à responsabilidade patrimonial (CPC, art. 591) mesmo em relação aos débitos já constituídos quando da vigência dessa lei, inclusive já existindo processo pendente e mesmo que esse processo seja uma execução forçada e o bem já se encontrasse penhorado. Essa orientação transgride as garantias oferecidas pela Constituição e pela lei, ao desconsiderar situações legitimamente consolidadas, em que, inclusive, poderiam caracterizar-se fraudes do devedor se ele houvesse alienado ou gravado o bem (fraude a credores ou à execução, alienação do bem sob constrição judicial: arts. 106-113 CC, arts. 591 e 593 CPC etc.). Excluir o bem à responsabilidade patrimonial, nesses casos, na prática pode importar exclusão da própria tutela jurisdicional e, por isso, ter o significado de ultraje à garantia instituída no art. 54, inc. XXXV, da Constituição Federal (sempre que o devedor não disponha de outros bens suficientes para a satisfação do crédito).
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(...) Mas o que ocorreria ao mundo se cada um de nós pudesse exercer, sem censura ou medo, as suas pulsões de vingança, por mais cruéis que elas fossem? Regrediríamos, certamente, ao que os filósofos chamam de "estado de natureza", o suposto estágio que antecede o início deste em que vivemos, e que os filósofos apreciam chamar de "contrato social". Um contrato de cláusulas leoninas, segundo as quais a imensa maioria deve servir e apodrecer na miséria, na fome e na doença, enquanto uma minoria legisla e governa em causa própria, além, é claro, de enriquecer. E denominamos esse estado de absoluta discrepância de poderes com um outro adorável eufemismo: "democracia". Uma palavra que de tão falsa chega a me provoca<>r pruridos anais... As regras, como vemos, são muito simples: eu te exploro e você me agradece (ou, como é o costume, finge agradecer). Se, por alguma incontrolável razão, você decidir se vingar... bem... para isso existem as prisões e os hospícios. (...) E a história não nos desampara neste momento: compulsemos os melhores tratados e veremos que a verdade só triunfa quando escolhe, como aliada, a violência. Os servos só deixaram de ser espolia |